某某港商品混凝土有限公司与福建宏辉建设有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

福建省龙岩市新罗区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0802民初3613号

原告：***港商品混凝土有限公司，住所地龙岩市新罗区南城翠屏山新芳，统一社会信用代码91350800746371553J。

法定代表人：陈坚，董事长。

委托诉讼代理人：李宝慧，福建六韬律师事务所执业律师。

被告：福建宏辉建设有限公司，住所地福建省上杭县南阳镇南阳村汀杭路287号，统一社会信用代码91350823591732050E。

法定代表人：黄辉荣，执行董事。

委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所执业律师。

被告：***，男，1974年10月11日出生，汉族，福建宏辉建设有限公司管理员工，住龙岩市新罗区。

原告***港商品混凝土有限公司（以下简称鑫港混凝土公司）与被告福建宏辉建设有限公司（以下简称宏辉公司）、***买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***港商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人李宝慧，被告福建宏辉建设有限公司的委托诉讼代理人韩强，被告***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鑫港混凝土公司向本院提出诉讼请求：判令宏辉公司、***共同支付鑫港混凝土公司混凝土货款本金74496元及违约金（违约金的计算方式：从2018年2月1日起至款清之日止，按本金74496元，月利率2%计算的违约金）。事实与理由：宏辉公司承建龙岩市华众机械有限公司钢结构厂房工程，被告***是该项目的负责人。2017年9月，宏辉公司与鑫港混凝土公司签订《预拌混凝土购销合同》。合同约定：宏辉公司承建龙岩市华众机械有限公司钢结构厂房工程需要的预拌混凝土由鑫港混凝土公司供应，合同第五条约定结算和付款方式：结算价格C15案税前每立方米300元结算，C15GD20按税前每立方米302元结算，C25按税前每立方米335元结算，C30按税前每立方米350元结算；货款按月结算，被告于次月15日前结清上月货款80%，其余所有未结货款于2018年1月31日前结清。合同第七条约定宏辉公司逾期未支付货款，取消该项目的所有优惠条件，且自逾期付款之日起支付按欠款总额计算的每日1‰的逾期违约金，合同第九条约定，如有纠纷，由供方住所地龙岩市新罗区人民法院管辖。

合同签订后，鑫港混凝土公司依据合同约定向宏辉公司供应了混凝土424496元，2018年1月31日，双方经过结算，宏辉公司尚欠鑫港混凝土公司混凝土货款174496元，***在对账单尚签字确认。但时至今日，鑫港混凝土公司、***还有货款本金74496元及违约金没有支付。

宏辉公司辩称：一、鑫港混凝土公司违约在先，宏辉公司行使先履行抗辩权于法有据。首先预拌混凝土质量的检验无论是出厂检验还是交货检验，取样试验和出具检验报告的义务皆应当由出卖方承担，是鑫港混凝土公司质量瑕疵担保法定义务的应有之义，也是建筑材料供应市场的交易习惯；其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，产品合格证、质量保证书等属于“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，鑫港混凝土公司作为涉案混凝土的出卖人，依照《合同法》第136条的规定，应当由宏辉公司提交，更何况，双方当事人已通过合意将该附随义务上升为主给付义务，在涉案《购销合同书》第3条第4项明确约定：“在混凝土试块检验合格后，由乙方按GB/T14902-2003及GBJ-107-2010《混凝土强度检验评定标准》的要求根据工程要求及时间向甲方提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及相关资料包括检验报告”，并科予了鑫港混凝土公司在先履行的顺序；第三，鑫港混凝土公司作为先履行义务一方，未全面按照合同约定向宏辉公司提供完整的相关资料，有违质量瑕疵担保义务，且严重影响宏辉公司与发包人办理竣工结算，根据《合同法》第67条规定，宏辉公司在多次催促鑫港混凝土公司提交相关资料无果且在提出质量异议的情况下，作为后履行一方有权拒绝其相应的“支付货款”的履行要求。更何况，宏辉公司于2008年11月23日向鑫港混凝土公司发送律师函，督促鑫港混凝土公司履行提交资料的义务，但鑫港混凝土公司仍拒不履行，给宏辉公司造成了严重的经济损失，宏辉公司将根据《买卖合同司法解释》第44条规定，保留向鑫港混凝土公司主张赔偿损失的权利。

二、鑫港混凝土公司诉请支付混凝土货款违约金与法相悖。如前所述，宏辉公司是针对鑫港混凝土公司的先违约而行使抗辩权，并非恶意违约，宏辉公司已经向鑫港混凝土公司支付了大部分货款，此次通过行使抗辩权目的不在于消灭鑫港混凝土公司的剩余货款支付请求权，而是使其效力延期发生而已，抗辩权的有效成立不仅可以对抗鑫港混凝土公司的履行请求，而且可以排除违约责任的承担，所以，宏辉公司无需支付违约金。综上，请求法院驳回鑫港混凝土公司的诉请。

***辩称：鑫港混凝土公司没有函件及书面报告向宏辉公司提出要宏辉公司去检测机构办理委托送检手续。鑫港混凝土公司不履行双方约定购销合同内容的注明条款，鑫港混凝土公司违约在先。因鑫港混凝土公司未提交所有检测资料及试块检测报告书，无法判断质量是否合格，致使宏辉公司与该项目业主的工程虽然于2008年1月全部竣工，但至今未能结算，对宏辉公司经济受到严重影响损失，造成宏辉公司的损失。综上，请求驳回鑫港混凝土公司的诉请。

经审理查明，2017年，宏辉公司（甲方）与鑫港混凝土公司（乙方）签订预拌混凝土购销合同一份。合同约定甲方向乙方购买预拌混凝土，交货期限自2017年9月起至该工程混凝土供应结束止；交货检验及费用：交货检验执行见证取样制样制度，在交货地点取样，由乙方负责制样，甲方和建设（监理）人员旁站见证制样，见证取样和送检的比例不得低于规定应取样数量的30%，且见证样式不得在某一批次混凝土集中抽取；见证取样后，制作试块并标识明确后，由施工方暂时保管，试块在工地静置24小时后拆模，见证试样在三方见证下统一由龙岩市建设工程检测中心站运回并标准养护或现场同条件养护，混凝土养护龄期达到时，甲方提前一天通知乙方和建设（监理）人员，三方人员到规定的检测地点共视检测、签认，其送检人员工资、运费、养护费和检验费用等均由乙方承担。结构同条件养护和拆模试块的送检和检测费用均由甲方负责。在混凝土试块检验合格后，由乙方按GB/T14902-2003及GBJ-107-2010《混凝土强度检验评定标准》的要求根据工程要求及时向甲方提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告；货款按月结算，甲方于次月15日前结清上月80%货款，其余所有未结货款2018年1月31日前结清；甲方应依照合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款。如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期之日起，甲方按合同法的有关规定向乙方支付逾期违约金每日按应付总额的1‰计算。双方还对其他权利与义务进行约定。合同签订后，鑫港混凝土公司供应宏辉公司混凝土的货款为424496元，宏辉公司支付大部分货款后，以鑫港混凝土公司未提供预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告为由，拒付剩余的货款74496元。

另查明，2013年4月22日，龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局作出龙新建【2013】147号《新罗区住房和城乡建设局关于加强混凝土试件管理及实体强度回弹抽测要求的通知》，其中要求：同条件养护试件应由施工单位在混凝土浇筑入模处取样、制作，监理单位的见证人员旁站见证，……试件应在达到等效养护龄期时，立即由施工单位送至监理（建设），单位确认的具有相应资质的检测机构检测。预拌混凝土企业职责：由预拌混凝土供方出具的出厂检验报告不作为工程质量评定与验收依据，预拌混凝土企业不得代替施工单位制作、养护、送检其他试件和领取检测报告。施工单位职责：施工单位应配合质检员负责混凝土试件取样送检等工作，施工单位不得要求预拌混凝土企业代办混凝土试块相关工作。

2018年11月23日，福建尚南律师事务所受宏辉公司的委托向鑫港混凝土公司发出律师函，要求鑫港混凝土公司提供合同约定的相关资料。2018年12月18日，鑫港混凝土公司发函给宏辉公司，认为根据龙新建【2013】147号文件施工单位不得要求预拌混凝土企业代办混凝土试件相关工作，因宏辉公司没有向检测机构办理委托送检手续，没有向检验机构提供混凝土交货检验试件，才造成该工程没有检测机构的检验报告，鑫港混凝土公司并未违约，要求宏辉公司给付剩余货款。

上述事实，有鑫港混凝土公司提供购销合同书、对账单、龙新建2013（147）号新罗区住房和城乡建设规划局文件，宏辉公司提供2018年11月23日律师函、鑫港混凝土公司回复函及当事人的庭审陈述在案佐证。

本院认为，2013年4月22日，龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局作出龙新建【2013】147号《新罗区住房和城乡建设局关于加强混凝土试件管理及实体强度回弹抽测要求的通知》，要求同条件养护试件应由施工单位在混凝土浇筑入模处取样、制作，监理单位的见证人员旁站见证，……试件应在达到等效养护龄期时，立即由施工单位送至监理（建设），预拌混凝土企业不得代替施工单位制作、养护、送检其他试件和领取检测报告，施工单位不得要求预拌混凝土企业代办混凝土试块相关工作。2017年，宏辉公司与鑫港混凝土公司在明知有上述文件的情形下仍签订预拌混凝土购销合同，可以认定当事人确认有履行上述合同的条件和能力，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，对双方均有约束力。鑫港混凝土公司及时向宏辉公司提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告，宏辉公司及时向鑫港混凝土公司支付货款，是双方各自的义务。宏辉公司支付了大部分货款后，鑫港混凝土公司仍未向宏辉公司提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告构成违约，现宏辉公司以此为由拒付剩余货款，有法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百三十六条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，判决如下：

驳回***港商品混凝土有限公司的诉讼请求。

案件受理费625元，减半收取计312.5元，由***港商品混凝土有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审判员　李　 美　 丰

二〇一九年八月六日

书记员　黄仙媛（代）

书记员　苏婕 （ 代）

附注：

一、引用的主要法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第七条合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百三十六条(?javascript:SLC(21651,136)?)规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。