某某港商品混凝土有限公司、某某建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终1520号

上诉人（原审原告）：***港商品混凝土有限公司，住所地龙岩市新罗区。

法定代表人：陈坚，董事长。

委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宝慧，福建六韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****建设有限公司，住所地福建省上杭县南阳镇。

法定代表人：黄辉荣，执行董事。

委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住龙岩市新罗区。

上诉人***港商品混凝土有限公司（以下简称鑫港混凝土公司）因与被上诉人****建设有限公司（以下简称宏辉公司）、***买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫港混凝土公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判宏辉公司、***共同支付上诉人混凝土货款本金74496元及违约金（违约金的计算方法：从2018年2月1日起至款清之日止，按本金74496元，月利率2%计算的违约金，计算至起诉之日止的违约金20858元）。二、判决宏辉公司、***承担诉讼费用。事实与理由:

一、一审判决认定事实有误：一审法院认为“2017年，宏辉公司与鑫港混凝土公司在明知有上述文件的情形下，仍签订预拌混凝土购销合同，可以认定当事人确认有履行上述合同的条件和能力”，这一认定混淆了法律法规的硬性规定和当事人之间行为能力可能性，新罗区住建局作出的文件，是法律法规的强制性规定，是每一家混凝土公司及建设单位都必须遵守的规定，一审法院认为双方签订了合同，双方具有履行合同的条件和能力显然是不正确的。出具检验报告的能力在于检测机构，而不在于当事人双方，当事人都没有相应的资质和能力，怎么会因为签订了合同，就有了出具检验报告的能力呢？当时，双方签订合同，是约定双方应当按合同的约定进行取样、养护、送检，履行了这一规程，就会有检验报告。而鑫港混凝土公司与宏辉公司签订合同，是基于认为宏辉公司会按规定向龙岩市建设工程检测中心申请检验。

二、造成讼争混凝土没有龙岩市建设工程检测中心的检验报告的责任在于宏辉公司，而不在于鑫港混凝土公司，鑫港混凝土公司没有提供质检报告不等同于鑫港混凝土公司违约。根据《购销合同书》第三条第3项的约定：交货检验执行见证取样制度，在交货地点取样，由乙方负责制样，甲方建设（监理）人员旁站见证制样，见证取样后，制作试块并标识明确后，由施工方暂时保管，试块在工地静置24小时后拆模，见证试样在三方见证下统一由龙岩市建设工程检测中心站运回并标准养护或现场同条件养护，混凝土养护龄期达到时，甲方提前一天通知乙方和建设（监理）人员、三方人员到规定的检测地点共视检测。所以检验报告不是由鑫港混凝土公司出具的，而是由双方约定的检验机构龙岩市建设工程检测中心站出具的。根据新罗区住建局龙新建（2013）147号通知的规定，拆模后的试块应立即由施工单位关至具有相应资质的检测机构养护和检测，检测报告由施工单位凭交费单领取。预拌混凝土企业不得代替施工单位制作养护送检和领取检测报告。也就是说，与检验机构联系、申请进行检验的责任在于宏辉公司，也就是说宏辉公司应当与龙岩市建设工程检测中心联系并申请对工程的质量进行跟踪检验，而混凝土质量只是其中一个项目，但是本案的混凝土所涉及的工程是业主方龙岩市华众机械有限公司的自建厂房，当时并没有得到规划许可，也没有取得建设工程施工许可证，这种工程龙岩市建设工程检测中心是不会对工程质量进行跟踪管理检验的，对于混凝土试块也不会进行检验并出具相应的检验报告，而这一情况是鑫港混凝土公司签订合同时并不知悉的，在后续的供应过程中，宏辉公司一方明确告知不需要检验报告。在支付货款时又说要求提供检验报告，是出尔反尔的不诚信行为，而且约定的龙岩市建设工程检测中心没有进行检验的责任在于宏辉公司，鑫港混凝土公司不应当对此承担责任。

三、一审法院法律适用错误：一审法院适用合同法66条规定的当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。检验报告是属于合同的附随义务，并不是合同的主义务，并不适用同时履行抗辩权。附随义务就是附随义务，即使是在合同中有体现需要履行附随义务，并不会上升为主义务。附随义务并不享有同时履行抗辩权，如果鑫港混凝土公司不供应混凝土给宏辉公司，宏辉公司有同时履行抗辩权，而没有提供检验报告，只能作为没有履行附随义务，应当承担合同约定或者法律规定的责任，而不是赋予宏辉公司具有不履行合同的抗辩权利。而且这双方的权利义务并不对等，无法衡量。所以一审法院法律适用是不正确的。

四，即便是检验报告是作为付款的一个条件，宏辉公司没有与龙岩市建设工程检测中心联系、申请检验，是其以自己的行为阻止条件的成就，根据合同法的规定，视为条件成就，宏辉公司也应当承担给付剩余货款的责任。

综上所述，一审法院事实认定不正确、法律适用错误，判决不公正，请求上级法院查清事实，并依法支持上诉请求。

宏辉公司答辩称，恳请二审法院依法判决驳回鑫港混凝土公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：

一、一审认定事实清楚。涉案买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，产品合格证、质量保证书等属于“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，鑫港混凝土公司作为涉案混凝土的出卖人，向答辩人提交相关单证和资料，与买受人获得标的物所有权、办理结算手续，确保标的物的质量、保修、检验、包装、正确使用等直接相关，因而直接影响到买受人订约目的的实现，是出卖人必须履行的从给付义务。更何况，双方当事人已通过合意将该从合同义务上升为主给付义务，在涉案《购销合同书》第三条第4项明确约定：“在混凝土试块检验合格后，由乙方按GB/T14902-2003及GBJ-107-2010《混凝土强度检验评定标准》的要求根据工程要求及时间向甲方提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及相关资料包括检验报告”，并赋予了鑫港混凝土公司在先履行的顺序。

二、一审判决适用法律正确。鑫港混凝土公司作为先履行义务一方，未全面按照合同约定向答辩人提供完整的相关资料，有违其质量瑕疵担保义务，且严重影响宏辉公司与发包方办理竣工结算，根据《合同法》第六十七条规定，宏辉公司在多次催促鑫港混凝土公司提交相关资料无果且在提出质量异议的情况下，作为后履行一方有权拒绝其相应的“支付货款”的履行要求。更何况，宏辉公司于2018年11月23日向鑫港混凝土公司发送《律师函》，督促鑫港混凝土公司履行提供资料义务，但鑫港混凝土公司仍拒不履行，给宏辉公司造成了严重的经济损失，宏辉公司将根据《买卖合同司法解释》第四十四条规定，保留向鑫港混凝土公司主张赔偿损失的权利。

三、一审判决结果公正。宏辉公司是针对鑫港混凝土公司的在先违约而行使抗辩权，并非恶意违约，宏辉公司已向鑫港混凝土公司支付了大部分货款，此次通过行使抗辩权目的不在于消灭鑫港混凝土公司的剩余货款支付请求权，而是使其效力延期发生而已，抗辩权的有效成立不仅可以对抗鑫港混凝土公司的履行请求，而且可以排除违约责任的承担，所以，一审判决结果于法有据。

***答辩称，恳请人民法院查清事实，依法裁判，驳回鑫港混凝土公司的诉讼请求。事实和理由：

一、鑫港混凝土公司没有函件及书面报告向我现场负责人提岀要宏辉公司去办理检测机构委托送检手续。

二、鑫港混凝土公司对我提出的相关资料未按合同履行，到目前未提交所有检测资料及试块检测报告给我项目经办人。

三、宏辉公司多次派本人到鑫港混凝土公司追讨资料，当事人每次原因很多推脱，并且包括阙开如参与协调也未果，后面我通过宏辉公司发函给鑫港混凝土公司）。

四、在农历2017年年底及农历2018年二月份叫鑫港混凝土公司当事人黄在强到现场关于地面质量问题，表层起毛灰严重，鑫港混凝土公司也二次派人到现场查看，但一直未有质量书面说明，又加上资料不齐，怕质量有问题。

五、至于宏辉公司尚欠鑫港公司款项7万多元，本人也三番五次叫鑫港混凝土公司提供资料，宏辉公司会一次性结清货款，但鑫港混凝土公司一直没有提供相关资料，所以导致双方违约。

六、至于货款宏辉公司不存在拖欠，因为我们还有业务往来，2019年3月份到4月份还有生意来往，不存在本人和宏辉公司有违约金20858元（包括利息）。

七、鑫港混凝土公司不按合同履行违约在先，导致宏辉公司经济损失。

鑫港混凝土公司向一审法院起诉请求：判令宏辉公司、***共同支付鑫港混凝土公司混凝土货款本金74496元及违约金（违约金的计算方式：从2018年2月1日起至款清之日止，按本金74496元，月利率2%计算的违约金）。

一审法院经审理认定的事实：2017年，宏辉公司（甲方）与鑫港混凝土公司（乙方）签订预拌混凝土购销合同一份。合同约定甲方向乙方购买预拌混凝土，交货期限自2017年9月起至该工程混凝土供应结束止；交货检验及费用：交货检验执行见证取样制样制度，在交货地点取样，由乙方负责制样，甲方和建设（监理）人员旁站见证制样，见证取样和送检的比例不得低于规定应取样数量的30%，且见证样式不得在某一批次混凝土集中抽取；见证取样后，制作试块并标识明确后，由施工方暂时保管，试块在工地静置24小时后拆模，见证试样在三方见证下统一由龙岩市建设工程检测中心站运回并标准养护或现场同条件养护，混凝土养护龄期达到时，甲方提前一天通知乙方和建设（监理）人员，三方人员到规定的检测地点共视检测、签认，其送检人员工资、运费、养护费和检验费用等均由乙方承担。结构同条件养护和拆模试块的送检和检测费用均由甲方负责。在混凝土试块检验合格后，由乙方按GB/T14902-2003及GBJ-107-2010《混凝土强度检验评定标准》的要求根据工程要求及时向甲方提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告；货款按月结算，甲方于次月15日前结清上月80%货款，其余所有未结货款2018年1月31日前结清；甲方应依照合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款。如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期之日起，甲方按合同法的有关规定向乙方支付逾期违约金每日按应付总额的1‰计算。双方还对其他权利与义务进行约定。合同签订后，鑫港混凝土公司供应宏辉公司混凝土的货款为424496元，宏辉公司支付大部分货款后，以鑫港混凝土公司未提供预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告为由，拒付剩余的货款74496元。

另查明，2013年4月22日，龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局作出龙新建【2013】147号《新罗区住房和城乡建设局关于加强混凝土试件管理及实体强度回弹抽测要求的通知》，其中要求：同条件养护试件应由施工单位在混凝土浇筑入模处取样、制作，监理单位的见证人员旁站见证，……试件应在达到等效养护龄期时，立即由施工单位送至监理（建设），单位确认的具有相应资质的检测机构检测。预拌混凝土企业职责：由预拌混凝土供方出具的出厂检验报告不作为工程质量评定与验收依据，预拌混凝土企业不得代替施工单位制作、养护、送检其他试件和领取检测报告。施工单位职责：施工单位应配合质检员负责混凝土试件取样送检等工作，施工单位不得要求预拌混凝土企业代办混凝土试块相关工作。2018年11月23日，福建尚南律师事务所受宏辉公司的委托向鑫港混凝土公司发出律师函，要求鑫港混凝土公司提供合同约定的相关资料。2018年12月18日，鑫港混凝土公司发函给宏辉公司，认为根据龙新建【2013】147号文件施工单位不得要求预拌混凝土企业代办混凝土试件相关工作，因宏辉公司没有向检测机构办理委托送检手续，没有向检验机构提供混凝土交货检验试件，才造成该工程没有检测机构的检验报告，鑫港混凝土公司并未违约，要求宏辉公司给付剩余货款。

上述事实，有鑫港混凝土公司提供购销合同书、对账单、龙新建2013（147）号新罗区住房和城乡建设规划局文件，宏辉公司提供2018年11月23日律师函、鑫港混凝土公司回复函及当事人的庭审陈述在案佐证。

一审法院认为，2013年4月22日，龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局作出龙新建【2013】147号《新罗区住房和城乡建设局关于加强混凝土试件管理及实体强度回弹抽测要求的通知》，要求同条件养护试件应由施工单位在混凝土浇筑入模处取样、制作，监理单位的见证人员旁站见证，……试件应在达到等效养护龄期时，立即由施工单位送至监理（建设），预拌混凝土企业不得代替施工单位制作、养护、送检其他试件和领取检测报告，施工单位不得要求预拌混凝土企业代办混凝土试块相关工作。2017年，宏辉公司与鑫港混凝土公司在明知有上述文件的情形下仍签订预拌混凝土购销合同，可以认定当事人确认有履行上述合同的条件和能力，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，对双方均有约束力。鑫港混凝土公司及时向宏辉公司提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告，宏辉公司及时向鑫港混凝土公司支付货款，是双方各自的义务。宏辉公司支付了大部分货款后，鑫港混凝土公司仍未向宏辉公司提供已供应的预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告构成违约，现宏辉公司以此为由拒付剩余货款，有法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百三十六条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，一审法院判决：驳回***港商品混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费625元，减半收取计312.5元，由***港商品混凝土有限公司负担。

二审经审理查明，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。

二审期间，双方均未向本院提供新证据。

根据双方当事人的上诉、答辩，本案双方的争议焦点为：鑫港混凝土公司要求宏辉公司支付货款的条件是否已经成就？对此，本院分析认定如下：

本院认为，宏辉公司与鑫港混凝土公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应认定为合法、有效合同。根据合同约定，鑫港混凝土公司（乙方）的主要义务是：根据宏辉公司（甲方）提交的订货单要求，保质、保量、按时完成预拌混凝土生产供应任务；宏辉公司的主要义务是：“按月结算”货款。提供预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告，并非鑫港混凝土公司的主要合同义务，而是附随义务。故，宏辉公司以鑫港混凝土公司未提供预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告为由拒付剩余货款理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方应当“同时履行”的债务是：对鑫港混凝土公司而言是交付“保质、保量、按时完成预拌混凝土生产供应”，对宏辉公司而言是“支付货款”。因此，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，认定鑫港混凝土公司未向宏辉公司提供预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料包括检验报告，宏辉公司即享有同时履行抗辩权，属适用法律错误，本院予以纠正。鑫港混凝土公司已经完成交付预拌混凝土的义务，宏辉公司也已支付鑫港混凝土公司部分货款，但尚欠货款74496元未予支付，构成违约。鑫港混凝土公司起诉要求宏辉公司支付违约金的计算方法：从2018年2月1日起至款清之日止，按本金74496元，月利率2%计算的违约金，该违约金的计算不超过双方《预拌混凝土购销合同》第七条中“自逾期付款之日起支付按欠款总额计算的每日1‰的逾期违约金”的规定，本院予以支持。***自愿在讼争的混凝土对账单上签字确认，故其应对讼争货款及相应违约金承担共同还款责任。鑫港混凝土公司该项上诉请求，本院予以支持。

综上所述，鑫港混凝土公司的上诉请求成立，应当予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初3613号民事判决。

二、被上诉人****建设有限公司、***应于本判决生效之日起十日内支付上诉人***港商品混凝土有限公司货款本金74496元及违约金（违约金的计算方法：从2018年2月1日起至款清之日止，以74496元为本金、按月利率2%计算）。

二审案件受理费1662.4元、一审案件受理费831.2元，均由被上诉人****建设有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张煌忠

审判员　　范文祥

审判员　　陈水柏

二〇一九年十二月二十三日

法官助理张婷婷

书记员吴姗姗

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。