上诉人佛山市天汇钢结构建筑工程有限公司与被上诉人三亚甲森投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案判决书

海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2014）三亚民二终字第51号

上诉人（原审被告）：佛山市天汇钢结构建筑工程有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***家文。

被上诉人（原审原告）：三亚甲森投资有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

上诉人佛山市天汇钢结构建筑工程有限公司（简称天汇公司）因与被上诉人三亚甲森投资有限公司（简称甲森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城民二初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天汇公司的委托代理人***家文、被上诉人甲森公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：2011年10月11日，甲森公司和天汇公司签订了《工程承包施工合同》，天汇公司承接甲森公司位于三亚市凤凰水城B区商业街3＃楼顶楼钢结构加建工程，工程总造价约250万元，工程制作工期为35天，钢结构安装工期为30天，玻璃墙安装时间为35天，工程总工期共计85天，工期以签订合同后收到首批备料款当日起算；合同签订当日付工程总造价的40%作为备料款，天汇公司进场放线，15日提供完整的施工图及预算等；竣工日期为2012年1月6日，甲森公司负责提供三通一平施工场地及施工用水用电等费用，除不可抗力及其他原因外，天汇公司须按约定时间完成，如有拖延按每日1000元的罚款处理，最高至30000元；合同还明确了具体的承包范围、结算方式和违约责任的承担问题。

合同签订后，天汇公司已开始进场放线、预埋及进行加固件等前期工作，并按时提交工程设计图纸、工程造价汇总表和精确预算书，甲森公司也按天汇公司指定的个人账户汇入10笔款共100万元作为工程备料款。施工过程中，由于工程的设计图纸没有得到确认认可，工程造价汇总表和预算书也未经确认，致使合同总价款不能达成合意。同时因拆除旧建筑物及顶面清理的后尾工作未完成，施工报建手续也不完善，导致施工工程无法进展，天汇公司撤出建设场地。

2011年10月22日、11月20日、12月1日，天汇公司陆续以工程联系函的方式通知甲森公司，要求尽快完成现场原建筑物的拆除工作及施工工地的整洁，并审核确认施工图纸和核定工程预算价格，及时通知天汇公司回场复工。甲森公司现场技术管理人员***签收，但不作回复。

双方在是否复工的问题上协商未果，甲森公司诉至原审法院，主张天汇公司停止施工的行为已构成违约，应承担违约责任，诉求返还已支付的100万元备料款并赔偿其他损失1348407.12元。天汇公司答辩认为工程无法如期施工系因甲森公司不积极配合前期清场造成，其公司不存在违约行为，并提供钢结构工程项目预算书、钢结构工程材料造价、钢结构工程施工合同、施工日志等证据主张其公司已按约定运料进场施工，不同意甲森公司单方解除合同。

原审法院认定的上述事实，有企业法人营业执照、企业机读档案登记资料、工程承包施工合同、补充协议条款、工程设计图纸、工程造价汇总表、预算书、请款函、转账凭证、收据、受案回执单、费用报销单、工程联系函、施工日志、现场照片及当事人陈述等证据予以证明。

原审法院认为：涉诉合同及附件的内容系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，当事人应按照合同约定履行各自义务。天汇公司已按时提交工程设计图纸、工程造价汇总表和预算书，并进场放线、预埋及加固等前期工作，甲森公司也按天汇公司指定的个人账户汇入10笔款共100万元作为工程备料款，但因拆除清理工作未能及时完整的完成，影响到前期工程的进展，同时天汇公司已交付的设计图纸、工程造价汇总表和预算书，甲森公司不给予回复确认，致使合同总价款不能达成合意，天汇公司自行退场，工程停止施工，说明合同履行存在障碍。之后，天汇公司连续发出工程联系函，要求甲森公司在完善相关手续后通知进场，表面天汇公司有进场复工的诚意，甲森公司未回复通知。双方经多次协商均未能达成合意，双方已无继续合作意向，合同目的已无法实现，应予解除。甲森公司虽在工程停工后继续完善拆除及相关施工建设手续，但其未通知天汇公司复工导致工期延误系自身过错，应承担合同无法履行的相应责任，天汇公司自行退场后不积极配合甲森公司善后复工，致工期滞后，也是合同未能继续履行的因素，也存在相应的过错。基于双方的过错且工程迄今无法进行施工，天汇公司应退还甲森公司已预付的100万元备料款。

甲森公司主张因天汇公司违约行为导致其损失，诉求赔偿1348407.12元，包括设计费10万元、电梯损失6万元、清理场地损失147230元、物业费损失***949.12元、租金损失981228元。上述费用的真实性无法确认，亦不能证明与天汇公司违约行为的关联性，对甲森公司此项主张不予支持。天汇公司主张委托他人对项目所需钢结构设计、加工制作已支付了一定的费用，但天汇公司提供的合同、造价预算并未得到甲森公司认可，天汇公司并未就此费用的支出提出反诉，对其抗辩意见不予采纳。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除甲森公司与天汇公司于2011年10月11日签订的《工程承包施工合同》；二、天汇公司应于判决生效之日起十五日内退回甲森公司已付备料款100万元；三、驳回甲森公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25587元，由甲森公司负担14692元，由天汇公司负担10895元。

宣判后，天汇公司不服，提出上诉称：由于甲森公司未完成现场拆除工作，也未征得物业公司同意和履行报建审批手续，导致施工被物业公司及建设部门叫停。其公司为完成施工曾多次发函联络甲森公司，但始终未能得到肯定性的回复，甲森公司未按合同约定确认工程价款也未进行现场清理及完善手续。其公司为履行合同已经完成了图纸设计、工程造价预算，并实施了进场放线、加固等前期工作，支出了设计、施工及钢构件委托加工等费用近100万元。原审认定事实错误，适用法律不当，未能完成施工的责任在于甲森公司。请求二审撤销原审判决第二项，改判其公司无需退还备料款100万元，一、二审诉讼费用由甲森公司负担。

甲森公司答辩称：其公司已经对现场进行了清理，花费了大量拆除费用，天汇公司已经进场施工，停工的真实原因是现场材料被盗未追回后天汇公司不愿重新发送导致。其公司已向物业公司缴纳施工保证金，物业公司并未通知其公司停工。其公司于2012年6月要求施工，但天汇公司仅安了几个铆钉，天汇公司提出无理借口实为长期占有其公司的资金。

经审理查明：本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，原审判决解除甲森公司与天汇公司签订的《工程承包施工合同》并驳回甲森公司除退还备料款100万元之外的其他诉讼请求，双方均未对该二项判决提出上诉，因而本案二审争议的焦点为天汇公司是否应向甲森公司返还备料款100万元。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可就已履行部分要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中，双方签订的《工程承包施工合同》约定，甲森公司主要合同义务为支付工程价款，天汇公司主要合同义务为完成约定的钢结构及玻璃幕墙安装并向甲森公司交付。甲森公司已履行向天汇公司支付备料款100万元的义务，而天汇公司并未举证证明其公司已经履行完成部分的工程进度及其相应价款，在解除《工程承包施工合同》的前提下，甲森公司诉求天汇公司对已付备料款100万元予以返还符合法律规定。

天汇公司主张系因甲森公司未完成现场清理以及未获准建设所致，《工程承包施工合同》对于甲森公司应提供的施工条件为“三通一平”，并未对天汇公司主张应拆除的立柱、小塔楼等内容做出量化约定，天汇公司既已经进场放线，接受了甲森公司提供的施工条件，天汇公司此后提出拆除部分现场设施的主张并未得到甲森公司的确认，天汇公司未能举证证明甲森公司不履行现场清理的合同义务；物业公司或建设部门叫停施工仅见于天汇公司向甲森公司致函中单方主张，天汇公司并未举证证明物业公司或建设部门实施了要求停止施工的具体行为，天汇公司应承担举证不能的不利后果。

综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。天汇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13800元（佛山市天汇钢结构建筑工程有限公司已预交），由佛山市天汇钢结构建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员梁泽

审判员*祎

二〇一四年六月三日

书记员樊薇