***与江门市蓬江区人力资源和社会保障局、中亩建设集团有限公司其他行政管理一案行政一审判决书

广东省江门市江海区人民法院

行 政 判 决 书

（2020）粤0704行初451号

原告：***，男，1965年3月16日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*******之五801，公民身份号码：511************238。

委托代理人：雷菊容，女，1965年11月23日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*******之五801，公民身份号码：511********123488，系***的妻子。

被告：江门市蓬江区人力资源和社会保障局，住所地：广东省江门市蓬江区*****。

负责人：张玉，该局局长。

出庭负责人：薛永鸿，该局党组成员。

委托代理人：丘月嫦，该局工作人员。

委托代理人：何晓雨，该局工作人员。

第三人：中亩建设集团有限公司，住所地：广东省东莞市****市********。

法定代表人：钟军。

委托代理人：刘欢燕，广东诺千律师事务所律师。

委托代理人：张晓晴，广东诺千律师事务所实习律师。

原告***诉被告江门市蓬江区人力资源和社会保障局（以下简称“蓬江区人社局”）、第三人中亩建设集团有限公司（以下简称“中亩公司”）劳动和社会保障行政确认纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行审理。***及其委托代理人雷菊容，蓬江区人社局的出庭负责人薛永鸿和委托代理人丘月嫦、何晓雨，中亩公司的委托代理人刘欢燕、张晓晴，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***诉称，***因2018年5月7日在中亩公司承包的北新区体育公园旁公交首末站项目工地工作时受伤向蓬江区人社局申请工伤认定，蓬江区人社局作出蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》，认为***受伤不属于工伤，现***认为蓬江区人社局作出该认定时事实认定错误、适用法律错误、程序错误，该决定书应予撤销，具体理由如下：一、蓬江区人社局对于认定***属于工伤的关键事实调查申请不理不睬。***受伤后曾于2018年7月27日、2018年9月10日就工伤医疗费事项与手机号码为139*****198联系，该号码实际机主是谁、是否在项目工地工作、中亩公司于该项目的负责人是谁，若该号码机主为容举平，那么涉事项目是否由容举平承包这些问题对于认定***受伤是否为工伤有着关键性作用，由于***不能取得这些证据，***曾向蓬江区人社局申请调查，但蓬江区人社局未曾调查就在事实不清的情况下作出不予认定工伤的决定；***工伤治愈出院时，其医疗费是由涉事工地的工作人员支付的，蓬江区人社局亦未调查；蓬江区人社局对于***不能自行收集的证据调查申请一概不予理睬，在事实不清的情况下作出的不予认定工伤决定必然是事实认定错误、适用法律错误。二、中亩公司提供的证据相互矛盾。根据中亩公司提供的北新区体育公园项目工作人员名单，涉事工地工种分为木工、电工、水工以及泥水工四种，但根据中亩公司提供的工程项目主要管理人员一览表，进出该项目的工种工作牌只有钢筋工、木工、水工三种，中亩公司提供的证据间相互矛盾是否说明了中亩公司提供的证据存在造假的嫌疑，又或者说明了某些工种进出工地根本不需要工牌，因此虽然***在涉事工地工作，但并未发给***工牌，对于存疑的事实，蓬江区人社局亦未对此加以核实调查，而是对于中亩公司提供的未知真假的材料予以全部采信，对***作出不利认定。因此，请求法院依法判令：1、撤销蓬江区人社局作出的蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》；2、蓬江区人社局承担本案全部诉讼费用。***在庭审中增加诉讼请求：责令蓬江区人社局重新作出工伤认定决定书。

***在法定举证期限内向本院提供的证据有：1、身份证；2、林维平确认的房屋建筑工程扬尘治理公示牌及建筑工地照片3张、林维平的《调查笔录》、钟正平确认的房屋建筑工程扬尘治理公示牌及建筑工地照片3张、钟正平的《调查笔录》；3、通话录音文字整理、光盘（内含通话记录、短视频四段、通话录音两段、图片若干）；4、（2019）粤0703民调令13号《律师调查令（回执）》、（2019）粤0703民调令17号《律师调查令（回执）》；5、《北新区体育公园项目工作人员名单》《工程项目主要管理人员一览表》；6、蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》；7、***、容举平、何社炳《中国移动通信客户详单》、容举平、何社炳《机主资料》；8、编号2702974《送货单》；9、《江门市蓬江区白石正骨医院放射诊断报告》《出院小结》；10、医疗收费票据；11、照片五张；12、平安养老保险股份有限公司保险合同单；13、房屋建筑工程扬尘治理公示牌；14、（2018）粤0703民初7953号《民事判决书》；15、中国移动通信客户详单；16、U盘。

蓬江区人社局辩称：一、蓬江区人社局对***提出的工伤认定申请作出认定工伤决定主体适格。依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，***称受伤地为江门市北新区****旁公交首末站项目工地，蓬江区人社局作为蓬江区县（区）级以上地方人民政府社会保险行政部门，具有对***提出的工伤认定申请进行处理的法定职权，执法主体适格。二、蓬江区人社局对***作出的不予认定工伤也不视同为工伤决定事实清楚，适用法律依据正确。***主张自己于2018年5月7日在江门市北新区****旁公交首末站项目工地工作时受伤，根据***提供的证据，证人王文友证明王文友本人于2018年5月7日看见***在江门市北新区****旁公交首末站项目工地砌砖时受伤，但没有任何证据证明王文友于2018年5月7日在江门市北新区****旁公交首末站项目工地工作，由于***提交的证据不能证明***在江门市北新区****旁公交首末站项目工地工作受伤的事实，所以***所主张的事实并不能成立。根据双方当事人提供的证据材料并调查取证，蓬江区人社局认为未有证据材料证明***被医院诊断的左桡骨远端粉碎性骨折、右大腿软组织挫伤是在北新区体育公园旁公交首末站项目工地工作时导致的，由于***的受伤情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的规定，蓬江区人社局作出***于2018年5月7日所受的左桡骨远端粉碎性骨折、右大腿软组织挫伤不予认定也不视同工伤决定正确。三、蓬江区人社局对***作出不予认定也不视同工伤认定决定程序合法。***于2018年5月7日受伤并于2018年8月17日向蓬江区人社局提出工伤认定申请，蓬江区人社局依法审核其相关材料后发现其缺少与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，于2018年8月31日作出蓬人社工认补〔2018〕第100号《工伤认定申请补正材料通知书》并向***送达，后***于2018年9月13日向蓬江区人社局补齐补正材料，蓬江区人社局于2018年9月27日作出蓬人社工认受〔2018〕1458号《工伤认定申请受理通知书》并依法向***送达，2018年10月19日，蓬江区人社局作出蓬人社工举〔2018〕第79号《工伤认定举证通知书》并依法向中亩公司送达，经过调查后，2018年11月23日，蓬江区人社局作出蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》并依法向***及中亩公司送达。

蓬江区人社局在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1、***提交的《工伤认定申请表》、***身份证复印件、《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》《江门市蓬江区中西医结合医院放射诊断报告》8份、《江门市蓬江区中西医结合医院（白石正骨医院）出院记录》《江门市蓬江区中西医结合医院（白石正骨医院）住院诊断证明》《江门市蓬江区白石正骨医院疾病诊断证明》6份、《企业机读档案登记资料》、照片1张、《工伤认定申请材料收件回执》；2、蓬人社工认补[2018]第100号《工伤认定申请补正通知书（存根）》《送达回执》；3、王文友身份证复印件、王文友的《询问笔录》《授权委托书》《广东金泽律师事务所函》、李德志律师证复印件、蓬人社工认受〔2018〕1458号《工伤认定申请受理通知书（存根）》《送达回执》；4、蓬人社工举[2018]第79号《工伤认定举证通知书》《送达回证》、照片3张；5、《申请书》《江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会通知》、蓬江劳人仲字[2018]2094号《应诉通知书》、《授权委托书》；（2018）粤诺律函民字第L1029-1号《函》、刘欢燕律师证复印件、中亩公司营业执照复印件、钟军身份证复印件、《法定代表人身份证明书》《工伤认定举证材料收件回执》《北新区体育公园项目工作人员名单》《江门市建筑业施工项目参加工伤保险登记表》、编号440************101（440************101）《建筑工程施工许可证》；蓬江劳人仲字[2018]2094号《仲裁裁决书》《工伤认定申请材料收件回执》；6、《***工伤申请证据目录》、照片3张、林维平的《调查笔录》、林维平身份证复印件、照片3张、钟正平《调查笔录》、钟正平身份证复印件、《广东省医疗收费票据》、视频光盘1张；7、***的《询问记录》、蔡联胜的《询问记录》、蔡联胜身份证复印件、《授权委托书》、***的《询问记录》2份；8、蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》、《送达回执》2份。

中亩公司述称：一、从本案现在的证据材料，中亩公司无法知道***是何时签收蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》，也无法计算***是否在收到该决定书之日起6个月内提起行政诉讼，***应提供相关证据予证实其有无在法定时间内起诉。二、蓬江区人社局作出的蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》认定事实正确，适用法律正确，应予维持，并驳回***的诉讼请求。1、根据《工伤保险条例》第十四条及《广东省工伤保险条例》第九条的规定，工伤，应指职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤，或其他符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条及《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的情形应认定为工伤、视同工伤。2、***对自己主张的事实，未能提供劳动关系或事实劳动关系的证据，即无法证明自己是中亩公司的职工，更不能证明自己在中亩公司承包的施工工地因工作原因受到伤害，中亩公司认为蓬江区人社局作出的决定是正确的。3、***在本案中提供的证据并非在向蓬江区人社局提出工伤认定一案中提交，而是事后提交，且关键***在本案提供的证据均不能证明其主张的事实，具体不能证明***在中亩公司承包的工地现场受伤；不能证明***与中亩公司之间存在劳动关系；不能达到证明视同工伤的证据规定，因此中亩公司认为蓬江区人社局作出的决定是正确的。三、***就工伤认定请求的主张，向江门市蓬江区仲裁委提出劳动关系认定，请求为“确认***与中亩公司在2018年4月28日至9月14日间存在劳动关系”，江门市蓬江区仲裁委作出蓬江劳人仲字[2018]2094号《仲裁裁决书》，驳回了***的仲裁请求。综上所述，中亩公司认为***对其主张未能提供相关的证据予以证明，蓬江区人社局及江门市蓬江区仲裁委作出的决定及裁决均是正确的，请求法院驳回***的诉讼请求。中亩公司在庭审中补充：***与中亩公司劳动关系认定一案，已经由江门市中级人民法院（2019）粤07行终3629号判决认定为***与中亩公司之间不存在劳动关系，据以认定工伤或工伤认定的基础不能成立。

中亩公司在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1、（2019）粤07民终3629号《民事判决书》；2、《关于协查车辆情况的复函》、粤J*****小汽车照片。

经审理查明，2018年5月7日，***因跌伤致左腕部疼痛、活动受限2小时到江门市蓬江区中西医结合医院（白石正骨医院）诊治。同月22日，***办理出院手续，江门市蓬江区中西医结合医院（白石正骨医院）于同日出具《江门市蓬江区中西医结合医院（白石正骨医院）住院诊断证明》，载明诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、右大腿软组织挫伤；3、轻度贫血。

同年8月17日，***向蓬江区人社局提出工伤认定申请，并提交《工伤认定申请表》、***身份证复印件、《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》《江门市蓬江区中西医结合医院放射诊断报告》8份、《江门市蓬江区中西医结合医院（白石正骨医院）出院记录》《江门市蓬江区中西医结合医院（白石正骨医院）住院诊断证明》《江门市蓬江区白石正骨医院疾病诊断证明》6份、《企业机读档案登记资料》、照片1张等材料。同月31日，蓬江区人社局作出蓬人社工认补[2018]第100号《工伤认定申请补正材料通知书》并于同年9月4日送达给***，告知***于2018年10月8日前补正与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。同月10日，蓬江区人社局对***进行调查询问，***在《询问记录》中称2018年4月28日其在江门市北新区****旁公交首末站项目工地的办公楼楼顶砌砖（办公楼是二层半的），站在脚手架上砌砖时由于踩滑导致跌落到二楼平台造成左手受伤，是施工员和另外一个人送其去医院，其与中亩公司没有签订任何书面合同和协议，都是口头约定。同月13日，蓬江区人社局对***的工友王文友进行调查询问，王文友在《询问记录》中称其与***是一起到江门市北新区****旁公交首末站项目工地工作的，两人都是从事水工工作，该项目是中亩公司承建的，2018年4月28日下午其与***在江门市北新区****旁公交首末站项目工地的办公楼楼顶砌砖（办公楼是二层半的），15时40分左右，***站在脚手架上砌砖时不小心跌落在二楼平台造成***左手受伤，之后是施工员和另外一个人送***去医院，其与***在该工地的工作是由吕俏佩安排的。同月27日，蓬江区人社局作出蓬人社工认受〔2018〕1458号《工伤认定申请受理通知书》，决定受理***的工伤认定申请，并于同日送达给***。同年10月19日，蓬江区人社局作出蓬人社工举[2018]第79号《工伤认定举证通知书》，并于同月23日送达给中亩公司，告知中亩公司如不认为***的受伤是工伤或视同工伤，应在规定期限内提供有关书面证据材料。中亩公司于同月29日向蓬江区人社局提交《申请书》《江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会通知》、蓬江劳人仲字[2018]2094号《应诉通知书》、《授权委托书》；（2018）粤诺律函民字第L1029-1号《函》、刘欢燕律师证复印件、中亩公司营业执照复印件、钟军身份证复印件、《法定代表人身份证明书》《工伤认定举证材料收件回执》《北新区体育公园项目工作人员名单》《江门市建筑业施工项目参加工伤保险登记表》、编号440************101（440************101）《建筑工程施工许可证》；蓬江劳人仲字[2018]2094号《仲裁裁决书》《工伤认定申请材料收件回执》等不认为***的受伤是工伤或视同工伤的举证材料。同年11月7日，蓬江区人社局对受中亩公司委托就***申请工伤认定一事配合询问的蔡联胜进行调查询问，蔡联胜在《询问记录》中称其之前并不认识***，中亩公司没有聘用过***，建北新区体育公园旁公交首末站项目工地至今没有发生过人员受伤情况，所以***不可能在该工地受伤。同月22日，蓬江区人社局再次对***进行调查询问，***在《询问记录》中称是其老乡甘启才联系其说工地确认，甘启才是帮工地找人做事，找到工人做事后工地会支付甘启才一些费用，甘启才本人不会在工地做事，但甘启才不愿意帮***作证，不会配合调查。同月23日，***向蓬江区人社局补交照片3张、林维平的《调查笔录》、林维平身份证复印件、照片3张、钟正平《调查笔录》、钟正平身份证复印件、《广东省医疗收费票据》、视频光盘1张等材料。

2018年11月23日，蓬江区人社局作出蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》，认为未有证据材料证明***被医院诊断的左桡骨远端粉碎性骨折、右大腿软组织挫伤是在北新区体育公园旁公交首末站项目工地工作时导致的，因此，***的受伤情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的规定，对***于2018年5月7日所受的左桡骨远端粉碎性骨折、右大腿软组织挫伤不予认定也不视同为工伤。载明如对工伤认定决定不服，可在收到决定书之日起60日内向蓬江区人民政府或江门市人力资源和社会保障局申请行政复议，也可以在收到决定书之日起6个月内向江海区人民法院提起行政诉讼。同年12月4日，蓬江区人社局送达《工伤认定决定书》给***和中亩公司。***不服前述决定，遂向本院提起行政诉讼。

2019年10月15日，本院作出（2019）粤0704行初177号之一《行政裁定书》，认为由于***主张其虽然不是中亩公司签订劳动合同的员工，但其受雇为中亩公司工作的过程中受伤，双方存在事实劳动关系，其符合法律规定的视同工伤的情形，应予以认定。由于***已申请劳动关系仲裁，后其对劳动仲裁裁决不服而提起民事诉讼，一审判决认定双方存在事实劳动关系，而中亩公司对一审判决不服提起上诉，现该案正在二审中。工伤认定的前提是双方存在劳动关系或事实劳动关系，***应在其劳动关系被最终生效确认后才可以提起诉讼，现双方是否存在劳动关系或事实劳动关系尚未最终生效确认，因此***的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围，本不应受理，由于已经立案受理，故依法应予驳回其起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回***的起诉。***不服前述裁定，遂提起上述。

2020年3月24日，江门市中级人民法院作出（2020）粤07行终17号《行政裁定书》，认为***向一审法院提起行政诉讼，诉请撤销蓬江区人社局作出的蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》，该行政行为属于行政诉讼的受案范围。一审法院把劳动关系成立与否作为受案范围的审查对象，并以此认为本案不属于行政诉讼的受案范围，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704行初177号之一行政裁定；二、本案指令广东省江门市江海区人民法院继续审理。本院依法重新立案继续审理本案。庭审中，***申请出庭作证的证人甘启才称，***受伤的当日其正在恩平市。当日他接到***的电话，***告知在工地受伤一事。

另查明：2018年9月14日，***向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与中亩公司之间自2018年4月28日至2018年9月14日期间存在劳动关系，该委于同年11月7日作出蓬江劳人仲字[2018]2094号《仲裁裁决书》，决定驳回***的仲裁请求。***不服该决定，遂向江门市蓬江区人民法院提起民事诉讼，江门市蓬江区人民法院经审查后于同年11月28日立案受理，并于2019年5月24日作出（2018）粤0703民初7953号《民事判决书》，判决：一、***在2018年4月28日至2018年9月14日期间与中亩公司存在劳动关系；二、本案诉讼费10元由中亩公司承担。中亩公司不服该判决，遂提起上诉。

2019年12月10日，江门市中级人民法院作出（2019）粤07民终3629号《民事判决书》，认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定是指不具备前述该通知第一条规定的劳动关系成立条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，并不是确定劳动关系的法律要件。用工主体责任与劳动关系的确认是两个不同的概念，在有明确法律规定的特殊情形下，承担用工主体责任并不能当然推定为存在劳动关系。如***认为本案存在违法发包事实，中亩公司应承担用工主体责任，则应另循法律途径解决。最后，***是否在案涉工地工作中受伤的问题，因涉及用工主体应承担责任的认定，在***请求确认其与中亩公司之间存在劳动关系主张不成立的情况下，本案不宜予以认定。综上，一审法院认定***与中亩公司之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初7953号民事判决；二、驳回***的全部诉讼请求。

又查明：2019年9月9日，东莞市市*监督管理局出具粤莞核变通内字【2019】第1900808975号《核准变更登记通知书》，企业名称由“东莞市福隆建设有限公司”变更为“中亩建设有限公司”，住所/经营场所由“广东省东莞市****主山大井头莞温路204号汇众中心B栋206”变更为“广东省东莞市****市********”。同月29日，东莞市市*监督管理局出具粤莞核变通内字【2019】第1900871032号《核准变更登记通知书》，企业名称由“中亩建设有限公司”变更为“中亩建设集团有限公司”。

本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”蓬江区人社局作为江门市蓬江区工伤保险工作的主管部门，依法享有对本行政区域内发生的工伤事故进行处理和认定的职权。本案中，蓬江区人社局的执法主体适格，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：蓬江区人社局作出的蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》是否合法。

根据《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”《广东省工伤保险条例》第九条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……”第十条规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：……”可知，认定工伤或视同工伤的前提是申请人是被申请人的职工，双方存在劳动关系。

本案中，中亩公司和***没有签订书面劳动合同，只有符合事实劳动关系特征的，才应当认定为劳动关系。江门市中级人民法院关于***与中亩公司劳动关系纠纷一案作出的（2019）粤07民终3629号民事判决书已经发生法律效力。判决认为虽然双方符合法律、法规规定的确定的劳动关系的主体资格，但***的陈述及证据不能确认其与中亩公司存在建立劳动关系的合意；***主张与中亩公司存在建立劳动关系却未能完成相应的举证证明责任；***请求确认与中亩公司存在劳动关系的主要理由实质是认为涉案工地工程属于中亩公司转包给容举平，属于违法转包，中亩公司作为转包人应当承担用工主体责任，但承担用工主体责任并不能当然推定为存在劳动关系。如***认为本案存在违法发包事实，中亩公司应承担用工主体责任，则应另循法律途径解决。综上，江门市中级人民法院判决确认***与中亩公司不存在劳动关系，即不确认***是中亩公司的职工。根据上述法律法规和事实，蓬江区人社局受理***的工伤认定申请后，通知***及中亩公司举证，进行调查取证，在处理期限内作出蓬人社工不认〔2018〕J69号《工伤认定决定书》，告知救济途径和期限，送达《工伤认定决定书》给***和中亩公司，其行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。***认为其受伤是工伤的事实和法律依据不足，本院不予采纳，其主张撤销《工伤认定决定书》的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费50元（已由原告***预交），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

审　判　长　　李国盛

人民陪审员　　徐嘉乐

人民陪审员　　唐桐训

二〇二〇年八月十二日

法官　助理　　许静怡

书　记　员　　郑锡安