铜仁市万山区住房和城乡建设局、铜仁新联爆破工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终928号

上诉人（原审被告）：铜仁市万山区住房和城乡建设局，住所地贵州省铜仁市万山区产业园1栋4楼。

法定代表人：安先辉，该局局长。

委托诉讼代理人：王志刚、罗实，贵州丹城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：铜仁新联爆破工程有限公司，住所地铜仁市万山区谢桥办事处伢溪村。

法定代表人：王星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨畅，贵州锦江河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州汞都建设有限公司，住所地铜仁市万山区西南商贸城办公楼1号楼5层。

法定代表人：潘水银，该公司总经理。

原审被告：铜仁万山区谢桥办事处谢桥村上街村民组，住所地铜仁万山区谢桥办事处谢桥村上街村民组。

负责人：袁前进，该村民组组长。

上诉人铜仁市万山区住房和城乡建设局（以下简称万山住建局）因与被上诉人铜仁新联爆破工程有限公司（以下简称新联公司）、贵州汞都建设有限公司（以下简称汞都公司）、（原审被告）铜仁市万山区谢桥街道办事处谢桥村上街村民组（以下简称上街村民组）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院作出的（2020）黔0603民初1022号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人万山住建局上诉请求：1．依法撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初1022号民事判决书第二项判决。2．依法查明本案事实后，改判驳回被上诉人铜仁新联公司对上诉人的诉讼请求。3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．案涉项目的中标单位及施工单位均系汞都公司，且案涉项目的款项亦是支付给汞都公司，原审法院认定汞都公司不是适格被告属认定事实错误。2．原审法院未查明上街村民组支付给新联爆破公司100万元工程款的资金来源，也未查明上诉人尚欠多少工程款，且本案当事人相互间的基本法律关系未理清，原判基本事实不清。3．原审法院依据汞都公司与上诉人签订的《建设工程施工设计总承包合同》判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，又认定汞都公司在本案中与新联公司和上街村不具有合同及其它关系，明显自相矛盾。4．原判未查明转包人或者违法分包人，亦未查明上诉人欠付工程款的范围和数额，即支持新联公司诉讼请求，属于法律适用错误。5．上诉人实际支付了汞都3016.58万元（含门面抵扣436余万元），已超过其与汞都公司签订的《建设工程施工设计总承包合同》约定应支付金额，不应再承担工程款支付。请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。

被上诉人新联公司辩称：一审判决事实认定清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，万山住建局的上诉请求不能成立，请求人民法院依法驳回万山住建局上诉请求，维持原判。事实和理由：1．汞都公司无论是本案的被告或者是第三人，不影响万山住建局是否应当承担责任。2．上街村民组已支付新联公司100万工程款的事实与万山住建局无关，汞都公司和上街村民组均否认万山住建局以门面抵扣436余万元，且万山住建局也未提供证据证明，故万山住建局依法应在未支付工程款范围内承担民事责任。

新联公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告上街村民组支付原告工程款2，710，000元及利息，利息以2，710，000元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的利率从2018年5月13日起计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止；2．依法判令被告万山住建局在欠付工程款的范围内对原告承担支付责任；3．本案诉讼费由被告负担。

原审被告上街组辩称，其与原告签订合同是事实，因为业主没有拨款，造成无钱支付原告。

被告万山住建局辩称，1、万山住建局和汞都公司签订的《建设工程施工设计总承包合同》约定：完工后第一期拨款50％。万山住建局已支付现金2580余万元，用门面抵扣了436余万元，超过了第一期拨款金额。2、原告及被告上街村民组与万山住建局没有直接的合同关系，万山住建局不应承担支付工程款责任。

被告汞都公司辩称，汞都公司与上街组没有合同关系，也不存在挂靠关系，汞都公司不应当作为本案被告。

一审法院认定：被告万山住建局系铜仁市中学场平土石方工程建设项目业主。2017年5月27日，原告新联公司与被告上街组签订《爆破工程施工服务合同》约定：上街村民组将铜仁市第十七中学场平土石方的爆破任务承包给原告施工，综合单价为7元／ｍ3。综合方量以双方现场技术人员共同签字确认的方量为准。每月25日至30日进行测量，付款方式为次月5日前支付30％工程进度款，余款在爆破工程完工后一个月内付清。如被告未按约定及时支付进度款及结算款，原告有权停止爆破作业，被告除应支付相应的工程价款外，还应承担相应的超期利息及停工损失，利率按银行同期贷款利率计算。原告于合同签订当日进场施工，2018年4月8日完工。经原告与被告上街村民组对工程计量，核定工程总方量为530000ｍ3，工程价3710000元。被告上街村民组已支付原告工程款1000000元，尚欠2710000元工程款未支付。案涉工程现已交付使用。

另查明，2018年1月28日，万山住建局与汞都公司签订了《建设工程施工设计总承包合同》，约定万山住建局将铜仁市第十七中学场平土石方工程建设项目发包给被告汞都公司，工程暂估价5，625万元。

一审法院认为，原告新联公司依据与被告上街村民组签订《爆破工程施工服务合同》，完成了铜仁市第十七中学场平土石方的爆破任务。经原告与被告上街村民组计量，工程款共计3，710，000元，扣除被告上街组已支付1，000，000元，尚欠原告2，710，000元工程款的事实清楚，证据充分。原告要求被告上街村民组支付工程款2，710，000元的诉请，应予支持。合同约定工程完工后30日内付清，故原告要求从2018年5月13日起按中国银行间同业拆借中心公布的利率计算利息，符合法律规定。被告万山住建局系案涉工程发包方，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，万山住建局在欠付工程价款范围内对原告承担责任。万山住建局辩称已支付现金2580余万元，用门面抵扣了436余万元，超过了合同约定的拨款金额，但提供的证据不足以证明其已经超额支付，不予采信。因无证据证明汞都公司与上街村民组有合同及其他关系，也无证据证明汞都公司与原告有合同关系，汞都公司不是适格被告。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：1．被告铜仁市万山区谢桥办事处谢桥村上街村民组于判决生效之日起十五日内支付原告铜仁新联爆破工程有限公司工程款2，710，000元及利息，利息以2，710，000元为基数，从2018年5月13日起按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。2．被告铜仁市万山区住房和城乡建设局在欠付被告铜仁市谢桥街道办事处谢桥村上街村民组工程款的范围内对原告铜仁新联爆破工程有限公司承担支付责任。案件受理费已减半收取15，521元，由被告铜仁市万山区谢桥街道办事处谢桥村上街村民组负担。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，应予确认。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

本院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，一审查明新联公司为案涉工程实际施工人，上街村民组为铜仁市第十七中学场平土石方爆破任务《爆破工程施工服务合同》的相对人，万山住建局为案涉工程的发包方（业主方），案涉工程总价3，710,000元，上街村民组已向新联公司支付1,000,000元，尚欠2，710,000元工程款未支付。上街村民组对尚欠的2,710,000元工程款应承担支付责任，万山住建局在欠付工程款范围内承担责任。

万山住建局提出已向汞都公司拨付2580万元，用门面抵扣436余万元，但汞都公司对抵扣协议及抵扣事实予以否认，且万山住建局在一、二审期间均未提供证据证明其已按照《建设工程施工设计总承包合同》约定超额支付。此外，铜仁市第十七中学目前已经招生，案涉工程已经交付并使用，《建设工程施工设计总承包合同》约定工程暂估价5,625万元，万山住建局已支付2580万元，万山住建局和汞都公司均表示工程总价款大于暂估价，因此万山住建局欠付的工程款远大于上街村民组欠付新联公司的工程款，一审法院判决万山住建局在欠付工程款范围内对新联公司承担支付责任符合法律规定，应予支持。同时，新联公司与上街村民组于2017年5月2日签订《爆破工程施工服务合同》，早于万山住建局与汞都公司于2018年1月28日签订的《建设工程施工设计总承包合同》，案涉工程未经招标程序即开始施工，万山住建局作为业主方应对新联公司实施的工程承担责任。综上所述，万山住建局称其已经按照合同超额支付及其对上街村民组发包给新联公司的案涉工程不承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于上诉人万山住建局所提汞都公司系一审适格被告的上诉理由。经查，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，追加转包人或者违法分包人为案件第三人，其目的是查清发包方欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额，一审法院将汞都公司列为被告查明了万山住建局欠付的工程款大于上街村民组欠付新联公司工程款的事实，鉴于汞都公司不是发包方（业主方），也不是爆破合同相对方，与新联公司和上街村民组均没有合同关系，在本案中不承担责，不属于适格被告。故此上诉理由不成立，不予支持。

综上所述，上诉人万山住建局的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30，789元由铜仁市万山区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　军

审 判 员　　张　全

审 判 员　　柳文辉

二〇二一年八月十日

法官助理　　肖艳飞

书 记 员　　杨　红