广东怡福建设工程有限公司
江门市汎港凯旋房地产开发有限公司、广东怡福建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）粤民申459号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江门市汎港凯旋房地产开发有限公司。住所地：广东省江门市江海区江南路**。
法定代表人：冯淡开，执行董事。
委托诉讼代理人：陈嘉琳，广东汉铎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽斌，广东汉铎律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广东怡福建设工程有限公司。。住所地：广东省吴川市人民中路**
法定代表人：叶英华，执行董事。
委托诉讼代理人：高慧嫦，广东凌志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余颖诗，广东凌志律师事务所律师。
再审申请人江门市汎港凯旋房地产开发有限公司（以下称汎港公司）因与被申请人广东怡福建设工程有限公司（以下称怡福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2019）粤07民终1812号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
汎港公司申请再审称：1.涉案的招投标均非招投标法意义上的招投标，属于无效的招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条的规定，本案应按《补充协议书》（以下称）确定的工程总价115670000元作为结算依据；2.广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司（以下称诺诚公司）的《工程造价鉴定意见书》编制人卢X东在2019年6月才取得注册造价师资格，在鉴定时不具备鉴定资格，《鉴定意见书》不应予以采纳；3.二审判决认定涉案工程低层住宅三通一平存在瑕疵，汎港公司对此存在违约行为，与客观事实不符，怡福公司应继续履行该合同；4.怡福公司恶意拖延结算，以致不能及时完成竣工备案，汎港公司逾期交楼给购房消费者，产生巨额经济损失，应由怡福公司赔偿。请求撤销二审判决，再审本案。
被申请人怡福公司提交书面意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求驳回再审申请。
本院经审查认为，根据汎港公司申请再审的理由分析，本案争议的焦点在于：1.本案应否按《补充协议书》确定的工程总价作为结算依据；2.诺诚公司作出的《鉴定意见书》是否可以采纳；3.汎港公司对涉案工程低层住宅三通一平是否存在违约行为；4.怡福公司应否赔偿汎港公司逾期交楼的损失。
一、关于本案应否按《补充协议书》确定的工程总价作为结算依据的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，《广东省建设工程施工合同》（以下称）属于备案的中标合同，《补充协议书》的内容与《施工合同》实质性内容不一致的，应当以《施工合同》的内容为准。二审判决以备案的《施工合同》以及怡福公司收到的《中标通知书》为准，认定双方约定的合同总价为160670000元，依法有据，并无不当。汎港公司申请再审称双方实际履行的是《补充协议书》，但本案未发生“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”的情况，故本院对汎港公司该再审理由不予支持。
二、关于诺诚公司作出的《鉴定意见书》是否可以采纳的问题。
《鉴定意见书》编制人卢X东虽在该意见书上加盖的是“全国建设工程造价员”印章，但卢X东于2018年10月28日经人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部联合同批准，已经取得一级造价工程师证书，具备注册造价工程师资格，在2018年11月30日进行鉴定现场勘验、2018年12月24日编制《鉴定意见书》时已经具备相应鉴定资质。汎港公司称卢X东在出具《鉴定意见书》时不具备相应资质，《鉴定意见书》不应予以采纳的理由不成立，本院不予采纳。诺诚公司依据备案的《施工合同》为依据进行工程造价鉴定，对备案合同没有约定的则依据双方签订的《补充协议书》作为依据，符合法律规定。诺诚公司具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定报告可以作为本案认定工程价款的依据。
三、关于汎港公司对涉案工程低层住宅三通一平是否存在瑕疵、汎港公司是否构成违约的问题。
经二审法院现场勘验，在原设计图F1F2方向存在一个小土包，在F11F12方向存在电线跨越，低层住宅施工现场三通平存在瑕疵，汎港公司未依照《施工合同》办理施工许可及图纸会审等合同义务，故一、二审法院认定双方对涉案工程低层住宅未能施工均负有相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”因怡福公司也已明确表示不能继续履行合同并在诉讼中请求解除合同，二审判决解除《施工合同》中涉及低层住宅（E1-E4、F1-F12幢）的部分，并由怡福公司向汎港公司支付该部分工程的违约金2175705.37元，依法有据，处理妥当。汎港公司申请再审主张怡福公司应继续履行该部分合同，缺乏法律依据，本院不予支持。
四、关于怡福公司应否赔偿汎港公司逾期交楼的损失的问题。
汎港公司主张因逾期交楼而赔偿业主的损失4325691.45元，因汎港公司未能办理竣工验收备案手续是由于双方对于工程结算有争议而未能提交结算备案表所导致，而根据《施工合同》的约定，双方无法达成结算备案的责任在于汎港公司，故汎港公司主张怡福公司应赔偿其该部分损失，一、二审法院不予支持，并无不当。
综上，汎港公司申请再审提交的证据不足以推翻二审判决，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回江门市汎港凯旋房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 林小娴
审判员 强 弘
审判员 黄立嵘
二〇二〇年六月二十四日
书记员 赵先颖
