广东怡福建设工程有限公司、江门市汎港凯旋房地产开发有限公司与建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤07民终1812号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市汎港凯旋房地产开发有限公司。住所地：广东省江门市江海区******。

法定代表人：冯淡开，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄丽斌，广东汉铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈嘉琳，广东汉铎律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：广东怡福建设工程有限公司。住所地：广东省吴川市*******。

法定代表人：叶英华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高慧嫦，广东凌志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余颖诗，广东凌志律师事务所律师。

上诉人江门市汎港凯旋房地产开发有限公司（以下简称汎港公司）、广东怡福建设工程有限公司（以下简称怡福公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汎港公司上诉请求：一、请求撤销一审判决所有判项，依法驳回怡福公司的诉讼请求；二、依法改判支持汎港公司的反诉请求，即请求：l、判令怡福公司继续履行合同，完成合同约定的低层住宅（E1-E4、F1-F12）（以下简称低层住宅）的施工工程；2、判令怡福公司支付逾期完工的违约金42450000元给汎港公司；3、判令怡福公司退回钢材差价3648638.08元给汎港公司；4、判令怡福公司退回未施工的室内房门、卫生间塑料门和厨房门（以下简称室内门）工程价款1724263.61元；5、判令怡福公司赔偿因其逾期交楼造成汎港公司对业主赔偿损失。三、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费全部由怡福公司承担。事实和理由：

一、一审判决采信广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司（以下简称诺诚鉴定公司）广东诺诚司鉴2018第【0012】号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）作为判决的依据是认定事实错误。1、一审法院置现有的证据于不顾，超出当事人的请求，强行推动对江海凯旋堡住宅小区土建工程（以下简称涉案工程）全面评估鉴定是错误的，违反了法律规定，请二审法院予以纠正。《鉴定意见书》鉴定程序不合法。根据《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》第3.4.2条规定：21262-2017程造价鉴定规范5个工作日内向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息”，但本案摇珠选定的诺诚鉴定公司并未告知委托人及当事人鉴定人员的组成情况，程序不合法。2、《鉴定意见书》所采用的鉴定依据不合法。根据《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》4.7.2条的规定，鉴定机构作为鉴定依据的事实应是，程序不合法。2、托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息”，但本案摇珠选定的当分别鉴定并将鉴定意见单列供委托人判断使用。然，本案中诺诚鉴定公司采用的鉴定依据中《经济标书（总价为160683159.60元）》是怡福公司打印且未加盖怡福公司印章，并未经过当事人质证认可，一审法院也未对其效力作出认定，依据《建设工程造价鉴定规范（GB／T51262-2017）》之规定，鉴定机构对该有争议的证据应当分别鉴定并将鉴定意见单列供委托人判断使用；《广东省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）是双方仅用于备案，并非双方真实的意思表示，《补充协议书》（以下简称《补充协议书》）才是双方真实履行的合同，且一审法院也认定《补充协议书》合法有效，但诺诚鉴定公司却先于委托人一审法院作出效力认定自行决定取舍，不采用《补充协议书》；对由怡福公司盖章提交给汎港公司的《经济标书（总价为129587585.61元）》弃之不用，足见诺诚鉴定公司的《建设工程造价鉴定意见书》所采用的鉴定依据无效，该鉴定意见书也不具法律效力。3、《鉴定意见书》并未出示鉴定机构及鉴定人员的资质证明，故鉴定机构的资质存疑。

二、一审法院既已认定《补充协议书》合法有效，却不以该协议书作为双方的工程款结算依据，属于适用法律错误。汎港公司支付的工程款已超过《补充协议书》约定的80%，没有违约，怡福公司的本诉请求应予以驳回。本案备案用的《施工合同》并不是双方的真实意思表示，双方并未真实履行。汎港公司提供的重要证据《补充协议书》有充足证据证明是双方真实履行的合同：（1）施工过程中的怡福公司的《江海凯旋堡住宅小区工程款支付申请表》；（2）怡福公司盖章确认的1.26亿元《结算书》；（3）怡福公司盖章确认的向汎港公司发送的《关于2016年11月3日的复函》及广东凌志律师事务所2017年5月11日发送的《律师函》。以上证据都充分证明《补充协议书》是双方实际履行的合同。一审法院已认定《补充协议书》合法有效，但却对双方的约定清单单价不顾，强行推动全部工程造价评估，既违反法律规定，也浪费当事人评估费用。根据《补充协议书》的约定，汎港公司没有违约，没有拖欠怡福公司的工程款，怡福公司的本诉请求应予以驳回。

三、一审法院拒绝汎港公司要求诺诚鉴定公司鉴定人员出庭接受质询的申请，程序违法，导致无法查清影响定案的关键事实。1、《鉴定意见书》未经双方质证，汎港公司多次书面请求编制单位相关人员出庭进行质询，但被一审法院拒绝。且该《鉴定意见书》鉴定人卢宇东不具有注册造价工程师的资质，其所谓的全国建设工程造价员资质早已在2016年被国务院发文取消，根据民事诉讼法的规定，无资质的人员对工程造价进行鉴定，程序违法，该《鉴定意见书》不应当作为本案定案的依据。一审法院更强行以此《鉴定意见书》作为结算、定案的依据，程序错误。2、汎港公司多次书面请求一审法院，要求作出两份完全不同《结算书》的蓬江区施诚信息咨询服务部（以下简称施诚服务部）接受质询，但一审法院均不予理睬。这两份《结算书》编制单位实质是同一个单位，均是接受怡福公司的委托、由怡福公司提供的同一个项目的结算资料，为何落款时间只相差一天，就出具两份相差4000万的结算书？怡福公司企图伪造高达1.6亿的《结算书》，讹诈汎港公司数千万的工程款。本可以通过施诚服务部的人员出庭质证，查清事实真相，但一审法院却拒绝汎港公司的申请不通知施诚服务部人员出庭，导致无法查清事实，程序错误。3、汎港公司多次向一审法院申请调查取证，要求该院前往江海区政法委、维稳办、住建局、结算书编制单位等部门进行调查取证，以证实：（1）在江海住建局主持下进行协调，双方争议的工程款约1000万元左右，这一数据与双方实际履行的《补充协议书》金额是吻合的；（2）怡福公司故意扣压竣工备案资料，拖延竣工备案时间，造成汎港公司延迟交楼而对购房业主违约，怡福公司才是本案的违约方，应当承担相应的责任。这些事实对查清本诉及反诉谁违约等具有重要的作用，一审法院却一直不予采纳。

四、低层住宅的施工工程及室内门工程，怡福公司没有施工是明显的事实，怡福公司明显违约。建设施工主管部门已经根据《建设工程施工许可管理办法》的规定审查了涉案的低层别墅部分已经具备施工条件，证明汎港公司已经完成了三通一平，并发放《施工许可证》，怡福公司从未就低层建筑的施工提交开工申请报告，其故意拖延施工，造成《建筑工程施工许可证》过期，明显构成违约。一审法院却对以上事实视而不见。现场实地勘查就能清晰地看到低层住宅的施工工程及室内门工程，是怡福公司未按《补充协议书》之约定履行合同，应承担违约责任。

汎港公司补充上诉事实和理由如下：

一、涉案的所谓“招投标”并不是招标投标法意义上的真正的招投标活动，如按《中华人民共和国招标投标法（1999年）》（以下简称《招标投标法》）及其配套法律法规的规定评价涉案的招投标活动，则涉案招投标活动的招标、投标、开标、评标、中标均为无效，应按《补充协议书》确定的工程总价115670000元作为结算依据。

1、涉案的所谓招投标活动并不是《招标投标法》意义上的真正的招投标。《招标投标法》第五条规定：》招投标。不是补充协议书》确定的工程总价115670000元作为结算依据。招标投标法约。施工条件，证明评估费用。定，鉴定机构对该有争议的证据应当分别鉴定并将鉴定意见单列。然而，本案中的所谓招投标活动的招标、投标、开标、评标、中标各个方面均不符合法律规定，实质性全面违反了公开、公平、公正原则，才出现了两份标书、两个中标结果的“奇观”个从本质上讲，涉案的所谓招投标活动仅徒有其表，实际上并非真正的招投标，而是以邀标为名进行的询价、竞价、协商，所谓的中标也不是法定招投标意义上的中标。如按《招标投标法》及其配套法律法规的规定评价涉案的招投标活动，则涉案招投标活动的招标、投标、开标、评标、中标均为无效。具体表现在：

（1）涉案招投标的招标行为违反法律强制性规定。A、《招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”、第十七条规定：“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项”，但汎港公司没有向包括怡福公司在内的任何法人或其他组织发送投标邀请书，不符合邀请招标的规定；B、《招标投标法》第十二条规定》括怡福公司在内的任何法人或其他组织发送投标邀请书，不符合邀请招标的规定；B、办法》（2003）第十七条规定》括怡福公司在内的任何法人或其他组织发送投标邀请书，不符合邀请招标的规定；B、办法》指招标招标项目规模和复杂程度相适应的经济、工程技术、概预算、财务和管理等方面的专业技术力量；（三）设有专门的招标机构或者有三名以上具有从事同类工程或者项目招标经验的招标业务人员；（四）熟悉和掌握招标投标法律、法规和规章，招标人自行组织招标的，应当向项目审批部门报送以上内容的书面材料。自行招标一次核准手续仅适用于一个项目”，汎港公司并不具备自行招标的条件，也没有将相关书面材料报送项目审批部门核准。相反，汎港公司向相关部门申请核准了不进行招标。C、《招标投标法》第十九条规定》门申请核准了不进行招标。C、书面材料报送项目审批部门核准。相反，有从事同类工程或者项目招标经验的招标业务人员；（四）熟悉和掌握招标投标法律、法规和规条件以及拟签订合同的主要条款”、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准”，本案中汎港公司的“施工招标文件”的“评标方法与标准”仅规定“经招标人综合评审选定中标单位”，也即此次招标不存在一个对投标人或潜在投标人统一适用的、公开的评标标准。而且，招标文件中也没有附拟签订合同的主要条款。

（2）怡福公司投标行为违反法律强制性规定和招标文件规定。A、《招标投标法》第二十六条规定：强制性规定和招标文件规定。A、规定“经招标人综合评审选定中标单位”，也即此次招标不存在一个对投标人或潜在投标人统一适用的、公开的评标标准。而且，规条件以及拟签订合同的主要条款”、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条5倍的房屋建筑工程的施工。而其时怡福公司的注册资金仅为2500万元，如果怡福公司的投标价格是160683159.60元，则超越怡福公司的施工资质，不具备国家规定的资格条件。B、《招标投标法》第二十七条规定：福公司的施工资照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，汎港公司的招标文件要求对方案一与方案二分别进行报价，且投标文件由商务标书、技术标书、经济标书组成，但是，怡福公司并没有对方案一和方案二分别进行报价，投标文件也未注明对方案一还是方案二进行的报价，且投标文件也仅有经济标书，没有商务标书和技术标书。C、招标文件第16条规定“本项目投标保证金100000元（壹拾万元整），中标人中标后自动转为履约保证金的一部分，其他投标人的保证金在开标后15天内退还”，但怡福公司并没有向汎港公司交纳投标保证金。D、本案中，汎港公司提供了怡福公司盖章的报价为115670000元的标书，此标书的真实性不容否认，而怡福公司又提供了报价为160683159.60元的标书，假如该标书也属实，则怡福公司就同一项目向汎港公司提交了两份报价不同的标书，严重违反了招投标法的规定。E、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：交禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：民共和国招标投标法实施条例》第四十没有向并没有对方案一和方案二分别进行报价，投撤换、修改投标文件串通投标。有下招标过程中，如前所述，怡福公司就同一项目向汎港公司提交了两份报价不同的标书，且报价为115670000元的标书进行了手写修改，怡福公司又陈述该标书是受汎港公司授意而为，而汎港公司陈述报价为160683159.60元的标书是怡福公司伪造。无论怡福公司的中标价为哪个，均违反上述规定。

（3）涉案招投标活动的开标行为违反法律强制性规定。《招标投标法》第三十四条规定：活动的开标行为违反法律强制性规定。哪个，均违反上述规定。手写修改，投标法实施条例》第四十没有向并没有对方案一和方案二分别进行报价，投标文件也未注明对方有投标人参加”、第三十六条规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查”，而本案的施工招标文件规定“开标时间由招标人自行确定时间”，按《中标通知书》所载，开标时间为2014年6月30日，而投标截止时间为2014年6月25日16时，完全不符合法律关于开标时间的强制性要求；且实际开标时也没有邀请所有投标人参加，更没有当众开标、按规定程序开标。可见，此次开标完全不符合法律的强制性规定，违背了招投标的公开、公正、公平原则，应为无效。

（4）涉案招投标活动的评标行为不符合法律规定。《招标投标法》第三十七条规定：评标行为不符合法律规定。性要求；且实际开标时也没有邀请所有投标人参加，汎港公司并没有组建评标委员会。《招标投标法》第四十条规定：建评标委员会。合法律规定。性要求；且实际开标时也没有邀请所有投标人参加，更没有当众开标、按规定程序开标。可见，此次开标完全法。

（5）怡福公司的中标违反法律强制性规定和招标文件的规定。根据前述，涉案招投标的招标、投标、开标、评标均无效，则怡福公司的中标也应是无效的。本案中出现了两份中标通知书，两种中标结果，汎港公司与怡福公司双方各执一词，这是正常的公开公平公正的招投标不可能出现的现象，出现这种现象只能表明此次招投标严重违背了公开公平公正原则，不是一次真正的招投标，怡福公司的中标应为无效。两份中标通知书均载明“中标工期为180日历天”，这与招标文件此后签订的施工合同相关内容完全不同，这是无效的中标通知书。两份中标通知书均未注明中标价格是针对方案一还是针对方案二，无法据此签订合同。怡福公司提供的《经济标书》载明投标价是160683159.60元，如果按该《经济标书》中标，则中标价应为160683159.60元，而不是160670000元。投标价与中标价不符，只能表明招标人与投标人就投标价格进行了私下协商。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，因此，怡福公司的中标应为无效。《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，涉案招标文件中没有规定各项综合评价标准，而无论是160670000元或者115670000元，怡福公司的投标价格均非最低。《招标投标法》第四十五条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准汎港公司并未将中标结果通知所有未中标的投标人。如前述，怡福公司的中标价如为160670000元，则怡福公司不符合法律规定的施工资质要求，中标应为无效。

2、汎港公司未进行招投标的核准和备案，双方也没有按所谓的，怡福公司的中标价如为160670000元，则怡福公司不符合法律规定的施工资质要求，中标应为无

（1）根据江门市发展和改革局江发改投资【2011】869号文件《关于江门市汎港凯旋房地产开发有限公司兴建凯旋堡住宅小区项目核准的批复》所附的《招标核准文件》，江门市发展和改革局对于涉案建设工程的招标核准意见是，中标应为无效。且经

（2）涉案建设工程的报建手续中没有任何招投标的核准、备案等内容，相反，报建手续中附备的是江门市发展和改革局江发改投资【2011】869号文件《关于江门市汎港凯旋房地产开发有限公司兴建凯旋堡住宅小区项目核准的批复》所附的《招标核准文件》即江门市发展和改革局江

（3）报建手续中的备案合同即《施工合同》内容没有体现涉案工程施工项目系招标工程的任何信息。《施工合同》第一部分《协议书》的第五条息。旋堡住”显示“项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）详见经确认的工程量清单报价或施工图预算书（非招标工程）”，可见，如果是招标工程，该合同应附投标报价书备案，如果是非招标工程，则附施工图预算书备案。涉案工程项目报建时是附施工图预算书备案，而非以投标报价书形式备案。并且，备案的预算书与怡福公司提供的投标价160683159.60元的《经济标书》完全不符，显然，《施工合同》并非是因招投标（招标文件、投标书、中标书）签订的中标合同。

（4）汎港公司和怡福公司并未按中标通知书规定的时间和内容签订中标合同。两份中标通知书均通知“你单位收到本中标通知书后，请于2014年7月18日17时30分到我公司签订合同”，《招标投标法》第四十六条规定：公司签订合同”，规定的时间和内容签订中标合同。两份中标通知书均通知“你单位收到本中标通知书后，请于单报价或施文件》第27.1条规定：“招标人与中标人将于中标通知书发出之日起5日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面工程施工合同”，第27.2条规定：“中标人如不在上述期限内与招标人订立工程施工合同，则招标人将废除授标，不退还投标保证金，给招标人造成的损失应予以全额赔偿，同时依法承担相应法律责任”。然而，《施工合同》签订于2014年8月20日，《补充协议书》签订于2014年8月22日。可见，即使怡福公司中标后，也未按中标通知书或者法律规定的时间与汎港公司签订中标合同，依据《施工招标文件》第27.2条的规定，该授标也已废除。正因为授标废除，双方从未签订真正的中标合同。《施工合同》之内容与招投标文件、中标通知书有显著不同，包括中标通知书的工期与合同工期不同、招标文件中的工程款支付的规定未在《施工合同》中体现、履行保证金未在招标文件规定的时间支付、《施工合同》的安全文明施工费数额与投标价160683159.60元的投标文件不符、备案的预算书与怡福公司提供的投标价160683159.60元的《经济标书》完全不符。

3、一审法院适用的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”，是最高人民法院为坚决维护建设工程招标投标市场秩序，杜绝明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为而作出的规定。然而，该条规定显然建立在当事人实施正常的、合法的招标投标活动的基础上，维护的是公开公正公平的招投标活动的中标权益及市场秩序。如果中标无效，甚至不是真正意义上的招投标活动，则不存在维护的价值，当然不适用该条规定。本案的情况正是如此。如前所述，本案不存在真正的招投标活动，即使存在也属无效，且不存在备案的中标合同，双方对此心知肚明。一审法院没有审查涉案招投标活动的真实性、正当性、合法性，错将本案的“中标通知书”当作有效招投标活动的合法结果，导致认定事实、适用法律错误，应予纠正。

二、退一万步讲，假如涉案的招投标有效且怡福公司中标有效，则应以中标价为115670000元的中标通知书为准。

1、一审对于“《中标通知书》应以哪份为准的问题”作出了以中标价160670000元的《中标通知书》为准的分析认定，其理由是：《补充协议书》体现中标价115670000元、《施工合同》体现中标价160670000元，但根据《施工合同》通用条款2.2条，《施工合同》协议书的解释顺序优先于《补充协议书》、且《补充协议书》是对备案中标合同的变更、且无证据证明115670000元的中标通知书已送达给怡福公司。一审的分析认定是错误的。第一、本案中并不存在备案的中标合同。《施工合同》和备案的中标合同不是同一概念，不能因价款备案而推定系中标价款，而前述已证明，相关部门已核准汎港公司不进行招投标，而汎港公司也未将中标通知书备案，而是将预算书备案，涉案的《施工合同》也未显示为中标合同；第二、《施工合同》通用条款2.2条规定的是合同解释顺位，而不是效力顺位；第三、中标通知书是招投标程序的结果，115670000元的中标通知书是否送达应综合全案证据进行认定。

2、在招投标过程中，如果出现一个投标人有两份标书、一次中标有两份中标通知书，则已足以证明该招投标违背公开公平公正原则，该招投标是无效的，中标也是无效的。

3、退一万步讲，假如涉案的招投标有效且怡福公司中标有效，一定要在两份中标通知书中选择以哪份为准，则汎港公司认为，毫无疑问应当以中标价为115670000元的中标通知书为准。一审判断的准绳是“备案的中标合同”，然而，涉案所谓的招投标既然未被核准，也未被备案，不存在所谓备案的中标合同。汎港公司认为，在招标人及投标人无意于将招投标及其中标结果备案的前提下，涉案招投标的意义只在于通过询价、竞价、协商程序得出用于实际履行的实际价格。因此，判断以何者为准的准绳在于何者为真实意思表示、何者实际履行。

首先，招投标也是一个签订合同的过程，招标是要约邀请，投标是要约，中标是对于要约即投标的承诺。探讨哪份中标通知书为双方真实意思表示，首先要回溯要约即投标情况。本案中，汎港公司提供了怡福公司盖章确认的115670000元的经济标书，如果没有充分证据推翻，应认定为这就是怡福公司的要约。对于该标书，怡福公司认为这是应汎港公司要求而制作的，但这并不符合逻辑（汎港公司没有要求怡福公司制作虚假的115670000元标书的动机和必要性），且没有证据证明。可以确认，投标价115670000元，是怡福公司的真实意思表示。结合后续在实际履行包括结算过程中，双方均是以《补充协议书》及总价115670000元为准的情况，可以相应确认，中标价是115670000元。

其次，《补充协议书》体现了中标价115670000元，而且，《补充协议书》是一份完整的、独立的施工合同，从各个方面充分反映了招标文件载明的合同条件和条款（而《施工合同》基本没有反映招标文件的内容），而且，为了体现《补充协议书》才是双方的真实意思表示，《补充协议书》的签订时间被双方设计为晚于《施工合同》两天，并且特别注明件的内容），而且，为2014年8月20日签订的《建设工程施工合同》不一致的，则按本协议执行协议书》才是双方的真实意思表示，《《施工合同》之上。可以认定，《补充协议书》约定的总价才是中标价，才是双方的真实意思表示！

最后，也是最重要的一点，在实际履行过程中，双方均以《补充协议书》及115670000元总价为依据。特别是在每次的《工程款支付申请表》中，均以《补充协议书》及115670000元总价作为结算的基础和依据（这里特别指出，《补充协议书》的附件二《各幢号工程形象进度款支付明细表》是在总价115670000元的基础上约定的进度款支付明细，怡福公司每次请款提交的《工程款支付申请表》中注明的工程进度和相应的进度款，与《补充协议书》的附件二《各幢号工程形象进度款支付明细表》的规定完全相符）；怡福公司委托其代理律师于2017年5月11日发给汎港公司的《律师函》中，也确认应以《补充协议书》来进行工程结算；怡福公司委托施诚服务部提交给汎港公司的《结算书》，也是以115670000元总价为依据。这充分反映了115670000元的中标价才用于实际履行。

三、关于怡福公司已完工工程的造价，应认定施诚服务部出具的结算价为126061678.08元的《结算书》为怡福公司的意思表示，汎港公司同意以此作为结算基础，从中扣除没有施工的部分低层住宅及室内门、扣除施工过程中的钢筋材料差价3648638.08元、扣除未经双方确认的工程量部分（土建增减工程9070092.37元、安装增减工程1321585.71元），得出怡福公司已完成工程的造价。

1、一审法院委托诺诚鉴定公司对怡福公司已完工工程的造价进行鉴定。但是，诺诚鉴定公司是以总价为160670000元的中标通知书及相应的经济标书为基础进行鉴定估价的，既然160670000元的中标通知书无效，则该鉴定结论是缘木求鱼、无源之水，不能采信作为处理本案的依据。

2、施诚服务部出具的结算价为126061678.08元的《结算书》应是怡福公司对于已完工工程造价结算的真实意思表示。该《结算书》有怡福公司盖章确认，而且由汎港公司持有，显然是怡福公司交付给汎港公司的；怡福公司于2016年11月5日出具给汎港公司的《关于2016年11月3日的复函》也载明“我司已委托第三方蓬江区施诚信息咨询服务部就上述工程与贵司进行结算……”,表明施诚服务部是受怡福公司委托与汎港公司结算的受托人。因此，施诚服务部出具的结算价为126061678.08元的《结算书》是怡福公司的真实意思表示。实际上，上述《结算书》之结算价126061678.08元正是《补充协议书》所载工程总价115670000元加上怡福公司主张的增减工程款（土建增减工程9070092.37元、安装增减工程1321585.71元）而得出。

3、施诚服务部将没有施工的低层住宅的造价计入结算价，显然不符合客观事实，低层住宅的造价应从中扣除，应无争议。

4、已完工工程的室内门并未施工，相应造价应予扣除。室内门确未施工，然而，一审法院却以中间验收及竣工验收均未提及为由，未认可此项议。元的《结算书》是汎港公司认为：此项工程未施工已经一审法院现场勘验所证实，相应造价理应扣除：一审法院已进行现场勘验，法院亲眼所见，室内门确未施工。众所周知，对于非精装洋房，室内门是可有可无的，因为业主装修时，一般都会将室内门重作，导致不必要的浪费。所以，即使设计文件中有室内门，在实际施工时建设方和施工方都往往取消此项工程，由于此项工程可有可无，而验收各方亦从不重视。本案也是如此，且汎港公司也告知了本案的监理、设计等单位。这是导致中间验收及竣工验收均未提及，实际上确未施工的原因。对于室内门是否已经施工，是可以现场勘验得出结论的。事实上，一审法院正是进行了现场勘验，一审法官亲到现场，亲眼所见，涉案工程的室内门确未施工。俗话说可以现场勘验得出结论的。事实上，一审法院正是进行了现，理应自信，并据以裁判，否则，法官的“自由心证”更无从谈起。本案中，一审法院既已到现场勘验，为何不将亲眼所见的事实作为裁判依据？如果有必要，汎港公司申请二审法院到现场勘验。室内门工程是一项分项工程，按施工规范应当作为分项工程报验。本案中，怡福公司提交了《金属门窗安装制作（铝合金门窗）工程报验申请表》作为证据，但不能提交室内门的报验申请表，这也能印证室内门确未施工。此外，在双方结算过程中，怡福公司也确认上述工程未施工。

5、钢筋材料差价3648638.08元应予扣除。《补充协议书》第五条第2款规定“2、材料单价变更乙方所报分部分项工程单价，以2014年2月份江门市材料信息价为基础，当实际施工期间江门市的材料信息价与2014年2月份江门市的材料信息价比较变动幅度超过10%时，双方就钢材和商品砼单价变动部分进行调整，其他材料单价不作调整”。此约定合法有效。因此，钢筋差价3648638.08元应予扣除，合法有据。

6、未经双方确认的工程量部分（施诚服务部《结算书》中的土建增减工程9070092.37元、安装增减工程1321585.71元）不应结算。《补充协议书》第五条第1款已约定“工程量变更由双方签字确认”，由于工程量变更没有得到汎港公司确认，上述增减工程不应计入结算。

四、低层住宅部分的合同应继续履行，怡福公司应依约向汎港公司支付逾期竣工违约金。

1、低层住宅至今没有施工，是没有争议的事实。对于违约责任，一审判决的认定实属住宅至今没有施工，是没有争议的事实。对于违约责任，一审判决70092.37元、安装增减工程1321585.71元）不应结算。《补充协议书》第五条第1款已约定“工程量变更由双方签字确认”，由于工程量变更没有得到份江门市的材料信息价比较变动幅度超过10%时，双方就钢材和商品砼单价变动部分进行调整，福公司理应承担与其过错相对应的违约责任，但一审判决却采用了过失相抵原则，与法律规定相违背。

2、低层住宅未施工的责任在于怡福公司，怡福公司应依照约定承担违约责任。

（1）怡福公司没有依约提交开工申请书，一方面证明其本身没有开工意愿，另一方面，证明怡福公司已构成严重违约。《补充协议书》约定：“实际开工日期以施工许可证载明的开工日期开始计算”。《施工合同》通用条款第34条规定了开工的程序和各方义务。第34.1条规定：“工程开工必须具备法律规定的开工条件，并已领取了施工许可证”。第34.2条规定：“承包人应在签订本合同后的28天内，向监理工程师提交开工申请书，并附上表明已做好开工准备的有关资料。除专用条款另有约定外，监理工程师应在本合同签订后的42天内报发包人批准后向承包人发出开工令……”。第34.4条规定：“因发包人的原因不能在第34.2条规定的时间内发出开工令的，监理工程师应至少提前7天以书面方式通知承包人推迟开工，由此造成的损失由发包人承担，开工日期相应顺延，监理工程师未提前7天通知承包人推迟开工的，由此造成损失的扩大由发包人承担”。根据上述规定可知：作为施工方，怡福公司有按约定向监理工程师提交开工申请书并附上表明已做好开工准备的有关资料的义务。同时，从上述规定看出，提交开工申请书并不以发包人完成开工准备为前提。因为该条款已表明，如果因发包人的原因致使不能发出开工令，相应损失由发包人承担。本案中的最大问题在于，怡福公司没有就低层住宅的施工向监理工程师提交开工申请书。怡福公司为何没有提交开工申请书，在后文中进行分析。但根据上述规定，怡福公司提交开工申请书，并不需要任何前置条件，即使汎港公司未做好开工准备，怡福公司也应提交开工申请书。怡福公司没有提交开工申请书，一方面证明其本身没有开工意愿，另一方面，证明怡福公司已构成严重违约。

（2）怡福公司以汎港公司未进行三通一平而拒绝开工，并无事实依据。汎港公司就低层住宅已申请了施工许可证，这证明汎港公司绝非不想开工；怡福公司也提供了该施工许可证作为证据，这证明怡福公司清楚汎港公司对低层住宅开工的意愿以及低层住宅的施工场地已经基本具备、有满足施工需要的技术资料且施工图设计文件已按规定审查合格等相关情况。怡福公司又提供了2016年4月24日的《工程联系单》作为证据，怡福公司在该联系单中说明经……但低层住宅施工场地前期的‘三通一平’工作贵司尚未开展，我方多次在会议上及发函向贵司提出相关事宜，贵司一直都没解决，我方再次催促贵司尽快解决低层住宅施工场地前期的‘三通一平’工作，以便我司开展工作”。汎港公司不认可该证据，但从怡福公司以该证据主张的事实可以看出，双方对于低层住宅的开工实已多次交涉，换而言之，汎港公司并非没有催促怡福公司开工。并且，怡福公司的主张是，其没有开工，是由于汎港公司没有做好三通一平工作。然而，后述将证明，汎港公司早已做好三通一平工作。怡福公司是寻找借口，拒不提交开工申请书，应承担全部违约责任。

3、一审判决认为汎港公司承担责任的四大理由（现有证据不足以证明汎港公司对施工场地进行三通一平、现有证据不足以证明汎港公司对涉案工程低层住宅进行图纸会审、汎港公司未在相关期限内办理施工许可的延期手续、汎港公司未在合理期限内催告怡福公司进行施工）均是不成立的。

（1）低层住宅的施工场地的三通一平问题。首先，招标文件第13.6条规定：“投标人先到工地踏测，充分了解工地位置、现场情况、水电、临时道路、储存空间、场外交通限制、装卸限制及其他任何足以影响承包价的情况，并在报价中予以充分考虑，投标人无权因忽视或误解任何工地情况而向招标人进行经济或者工期的索赔”，这已证实怡福公司在投标时应已到工地踏测，并在报价中考虑任何足以影响承包价的情况，并且无权因忽视或误解任何工地情况而向汎港公司进行经济或者工期的索赔。要么，工地现场已达到三通一平，要么，怡福公司在报价时已考虑可能的瑕疵且放弃索赔权。而且，怡福公司对于低层住宅的报价中也有土地平整一项；其次，《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：响承包价的情况，并在报价中予以充分考虑，投标人无权因忽视或误解任何工：……（三）施工场地已经基本具备施工条件……”，可见，在申领施工许可证时，行政主管部门已对施工现场是否已基本具备施工条件进行审核，行政主管部门发放施工许可证，意味着认可施工场地已基本具备施工条件；再次，在既有约定、又依相应法律规定可以认定现场应已三通一平、具备施工条件的情况下，如果怡福公司还是认为汎港公司没有承担三通一平的责任，应由其举证。但正如一审判决认定的，怡福公司并不能举证证明。

（2）关于组织设计交底和图纸会审问题。首先，《施工合同》专用条款未规定组织图纸会审和设计交底的时间，结合《施工合同》通用条款第34条的规定，可以认定，怡福公司向监理工程师提交开工申请书并不以汎港公司组织设计交底和图纸会审为前置条件；其次，我国并没有法律明确规定开工必须以组织图纸会审和设计交底为条件，加之《施工合同》专用条款未规定组织图纸会审和设计交底的时间，而且，在实践中，在组织设计交底和图纸会审之前施工方已进场进行施工的情况比比皆是。即使是本案中的高层住宅、地下车库及人防工程等，也并非在开工前进行了全部的设计交底和图纸会审；再次，组织设计交底和图纸会审应以怡福公司配合为前提，怡福公司有开工意愿，汎港公司才能组织设计交底和图纸会审。本案中，怡福公司并没有对低层住宅的开工意愿，其既未依约提交开工申请书，且从其提供的2016年4月24日的《工程联系单》来看，怡福公司是以汎港公司未进行三通一平为由拒绝开工。既然怡福公司没有开工意愿、拒绝开工，也就不存在组织设计交底和图纸会审的可能性，也就不能以未组织设计交底和图纸会审为理由要求汎港公司承担责任。

（3）关于施工许可的延期手续问题。如前所述，怡福公司并没有表达对低层住宅的开工意愿，未依约提交开工申请书，且以汎港公司未进行三通一平为由拒绝开工。在此情形下，汎港公司办理施工许可的延期并无意义，故汎港公司未办理施工许可的延期手续不能成为汎港公司承担责任的理由。

（4）“汎港公司未在合理期限内催告怡福公司进行施工形下，福公司并没有表达对低层汎港公司就低层住宅已申请了施工许可证，怡福公司也提供了该施工许可证作为证据，这证明汎港公司已履行其申请施工许可证的义务，而怡福公司也清楚汎港公司对低层住宅开工的意愿。事实上，汎港公司当然有催告怡福公司施工，只是没有留下相关文字依据。而且，根据前述，从怡福公司提供的2016年4月24日的《工程联系单》所主张的事实可以看出，双方对于低层住宅的开工实已多次交涉，也即，汎港公司确曾催促怡福公司开工，只不过，怡福公司寻找借口，拒不开工。

4、根据《补充协议书》第5.1条“按总工期考核，每提前一天，甲方奖励乙方1万元；每拖后一天，甲方处罚乙方5万元。工期奖罚金在工程竣工结算款中支付或者扣除”，汎港公司据此向怡福公司主张违约金，合法有据，应当予以支持。

5、对于低层住宅部分合同解除的问题，一审判决认为“双方对涉案工程低层住宅未能施工均负有相应的责任，现涉案工程低层住宅的施工许可证已废止，也没有证据证明涉案工程低层住宅已重新办理施工许可证，怡福公司也已明确不能继续履行合同，《施工合同》中低层住宅部分已无继续履行的可能性、现实性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，《施工合同》中涉及低层住宅的部分应予解除分合同解除的问题，一审判决认为“双方对涉案工程低层住宅未能施工均负有相应的责任，现涉案工程低层住宅的施工许可证已废止，也没有证据证明涉案工程低层住宅已重新办理施工许可证，问题的解释》所列举的承包人有权解除合同的情形。涉案工程低层住宅的施工许可证已废止更不是合同解除的理由。施工许可证废止不是不可补救的，不可能因此认为合同已无继续履行的现实可能。正相反，再次申领施工许可证也并没有障碍，不存在困难，随时可以再次办理。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，违约责任的承担方式之一就是继续履行。怡福公司违约不想施工，汎港公司要求其继续履行，有充分的法律依据。一审判决将怡福公司明确不能继续履行合同作为合同解除的理由之一，明显与法律规定相悖。

五、因怡福公司迟延交付竣工验收备案资料，且在结算时提出不合理要求，不能及时提供结算资料备案，导致汎港公司逾期交楼给购房消费者，产生巨额经济损失，怡福公司应予赔偿。一审法院认为算因汎港公司未能办理竣工验收备案手续是由于双方对于工程结算有争议而未能提交结算备案表所导致，并不是怡福公司的违约行为导致的，故其主张该部分损失，理据不足。不予支持”，这一认定并无理据。

1、《施工合同》通用条款第57.1条规定：“承包人实施、完成合同工程的全部工作内容，经自检评定并符合下列条件的，则认为合同工程已具备竣工验收条件。……（2）已按照合同约定的内容和份数备齐了符合国家或行业、省要求的竣工资料（质量控制资料、竣工结算文件等）……”。第57.2条规定：“承包人认为合同工程具备竣工验收条件的，应按照国家或者行业、省规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，及时向发包人提交竣工验收申请报告和符合要求的完整竣工资料……”，可见，提交竣工资料（质量控制资料、竣工结算文件等）是承包人即怡福公司的义务，而提交竣工资料的时间，应当是在其承包的土建工程竣工申请验收时。然而，怡福公司故意扣押竣工备案资料，意图迫使汎港公司同意其不合理的结算要求。在汎港公司多次催告，相关政府部门（包括江海区政法委、维稳办、住建局等）多次协调后，直至2017年5月17日，怡福公司才将竣工资料交给汎港公司，而涉案工程验收时间是2017年3月30日，可见，怡福公司并没有依约及时向汎港公司提交竣工资料的质量控制资料，也未依时按要求提交竣工结算文件，已构成违约。

2、怡福公司的反诉答辩意见认为：“如前述，被答辩人逾期交楼的原因是被答辩人不符合交付商品房的条件，即迟延办理竣工验收备案，而迟延办理竣工验收备案是因被答辩人不同意按照备案的中标合同与答辩人进行工程结算备案，主管部门不予办理竣工验收备案登记”，由此可见，怡福公司一直要求按所谓的备案的中标合同进行结算，汎港公司不同意，这是双方迟迟无法达成结算备案的原因。如果怡福公司的上述结算要求是合理的，责任当然是在汎港公司这边；反之，如果怡福公司的上述结算要求是不合理的，责任当然归于怡福公司。然而，通过前述论述可知，本案根本就不存在备案的中标合同，实际情况正如汎港公司主张的，双方应在《补充协议书》约定的总价的基础上进行结算。如此，责任归之于怡福公司。

3、继续套用怡福公司的上述答辩意见：汎港公司逾期交楼导致损失的事实是客观存在的，总价的基础上进行结算。如此，责任归之于怡福公司。述论述可知，本案根本就不存在备案的中标合同，实际情况正如答辩人不同意按照备案的中标合同与答辩人进行工程结算备案，主管部门不予办理竣工验收备案登记”汎港公司逾期交楼的损失承担赔偿责任。

综上，请求二审法院依法查清事实，支持汎港公司的上诉请求。

怡福公司辩称，一、关于双方是否应继续履行低层住宅工程部分的施工合同的问题。根据《施工合同》第二部分通用条款第19.2条关于发包人工作的约定，汎港公司除办理涉案工程的施工许可证外，还应履行对施工场地三通一平；办理施工许可证及其他所需证件、批准文件；确定水准点与坐标控制点，组织现场交验并以书面形式移交给怡福公司；组织怡福公司和设计单位进行图纸会审和设计交底等义务。由于汎港公司没有履行《施工合同》上述义务（理由详见一审反诉答辩状），导致怡福公司无法对低层住宅的土建工程进行施工，该工程的施工许可证早已废止，且已超出双方于2014年8月20日签订的《施工合同》约定的施工工期三年有多，而汎港公司至今亦没有再就低层住宅工程重新办理施工许可证，加之现建筑土建成本、施工条件等客观情况已发生重大变化，按《施工合同》继续履行低层住宅工程部分建筑已无现实可能。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，支持怡福公司请求解除与汎港公司签订的《施工合同》中涉及低层住宅工程的协议，是正确的。

二、关于怡福公司是否需要支付违约金42450000元给汎港公司的问题。违约金是因一方违反合同义务而需要承担的违约责任，该违约责任承担的前提是一方存在违约行为。本案中，怡福公司不存在汎港公司所称的高层住宅迟延完工、迟延履行低层住宅施工、不配合备案的违约行为，因此，怡福公司无须承担违约责任，更无须向汎港公司支付违约金。

（一）高层住宅的土建工程是在《施工合同》约定工期内完成，不存在迟延完工。虽然施工许可证上载明的开工日期为2014年9月2日，竣工日期为2016年3月3日，但高层住宅工程于2014年10月28日才取得施工许可证，2014年10月29日才具备开工条件。怡福公司向一审法院提交的证据——落款日期为2014年10月29日的《单位工程开工申请报告》证明，汎港公司、监理单位等多方主体确定高层住宅的开工日期为2014年10月29日，计划竣工日期为2016年4月28日。怡福公司在《施工合同》约定工期内施工，并于2016年3月25日提前完成高层住宅、商业和地下车库土建及排水工程，该工程于2016年5月16日经汎港公司及相关单位验收合格。因此，高层住宅的土建工程已依约完工，怡福公司不存在违约行为，无须向汎港公司支付违约金。且高层住宅的土建工程因天气、汎港公司的原因等，工期顺延合共273天，顺延工期时间有汎港公司的确认，即高层住宅的土建工程的竣工日期应顺延至2017年1月26日。按照《施工合同》的约定，怡福公司已提前300日完工，汎港公司应依约给予怡福公司奖励。

（二）低层住宅的土建工程未施工的责任在汎港公司，汎港公司没有履行《施工合同》义务导致怡福公司无法对低层住宅进行施工。如前述，因汎港公司没有履行对低层住宅的场地进行三通一平、办理施工许可证及其他所需证件和批准文件、确定水准点与坐标控制点并组织现场交验并以书面形式移交给怡福公司、组织怡福公司和设计单位进行图纸会审和设计交底等《施工合同》义务，导致怡福公司无法对低层住宅的土建工程进行施工，该工程的施工许可证早已废止，且汎港公司至今亦没有再就低层住宅工程重新办理施工许可证，因此，低层住宅的土建工程未施工的责任在汎港公司，怡福公司不存在违约行为，无须向汎港公司支付违约金。

（三）逾期办理涉案工程竣工验收备案手续的原因是汎港公司不同意按《施工合同》约定与怡福公司进行结算，无法完成工程竣工结算备案的责任在汎港公司。2016年10月12日，怡福公司已将编制工程造价为160680967.36元《结算书》提交给汎港公司，但汎港公司在《施工合同》约定的期限内既没有对该《结算书》提出异议，也不按该《结算书》结算金额付款。直到2017年4月之后，汎港公司才要求与怡福公司进行对数。此后，江门市江海区住房城乡建设和水务局、江门市江海区政法委等部门多次就怡福公司与汎港公司的工程结算事宜进行协调，但均因汎港公司不同意按《施工合同》结算而无果。由于办理竣工结算备案是办理竣工验收备案的前提条件之一，而汎港公司不同意按《施工合同》完成工程竣工结算备案，因此，有关部门才不办理涉案工程竣工验收备案。一审法院查明，怡福公司于2017年5月17日将除竣工结算备案表以外的其他竣工结算资料移交给汎港公司，汎港公司办理工程竣工验收备案时，江门市江海区住房城乡建设和水务局在2017年6月2日发出的《关于加快完成凯旋堡工程竣工结算备案的通知》中载明：没有进行竣工结算备案的项目，不予办理竣工验收备案手续。由于汎港公司不同意按《施工合同》完成工程结算备案，涉案工程无法办理竣工验收备案手续，因此，逾期办理竣工验收备案手续的责任在汎港公司，怡福公司不存在违约行为，无须向汎港公司支付违约金。

三、关于怡福公司是否应退回钢筋差价3648638.08元给汎港公司的问题。首先，关于钢筋差价的问题，怡福公司认为不存在需要调整钢筋差价的事实依据。2016年3月25日，怡福公司已按照《施工合同》约定和汎港公司要求完成江海凯旋堡住宅小区A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1幢高层住宅、商业和地下车库土建及排水工程。2016年5月16日，汎港公司及相关单位组织对怡福公司已完成工程进行验收，确认工程验收合格及按原图纸完成的工程造价为149210500元。怡福公司和汎港公司在《施工合同》以及招投标文件中已约定《施工合同》范围内的工程按固定价结算工程款，《施工合同》中没有关于钢筋差价调整的约定，因此，按《施工合同》约定结算已完成工程造价应为149210500元。其次，怡福公司认为，一审法院在已完成工程造价中扣除钢筋调差部分3103537.40元本身就是错误的，如上所述，《施工合同》是双方结算的依据，钢筋调差部分的金额不应扣除。一审法院采纳鉴定机构关于审法院在已完成工程造价中扣除钢筋调差部分3103537.40元本身就是错误的，如上B1、B2B3、A1A5、C1C2、C3C4、D1、地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道土建工程钢筋调差部分3103537.40元”的鉴定意见是错误的。因为《补充协议书》对涉案工程价款等作出了实质性变更，违反法律强制性规定，是无效合同（具体理由见怡福公司提交的民事上诉状第二条第二款），对怡福公司和汎港公司不产生法律约束力，且《补充协议书》中关于钢筋调差的约定属于对《施工合同》作出了实质性变更，故无论是《补充协议书》还是该《补充协议书》中关于钢筋调差的约定均是无效的，一审法院适用《补充协议书》中的条款扣除钢筋调差3103537.40元是错误的。最后，由于涉案工程不存在钢筋调差的有效约定，汎港公司上诉要求怡福公司退回钢筋差价3648638.08元毫无事实和法律依据。

四、关于是否有未施工的室内门的问题。怡福公司已按《施工合同》完成江海凯旋堡住宅小区A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1幢高层住宅、商业和地下车库土建及排水工程，该工程当然包括室内门的施工。首先，在竣工验收时，汎港公司、监理单位、设计单位等多方主体均确认怡福公司按照《施工合同》约定及设计图纸要求等完成了高层住宅、商业和地下车库等工程施工。而B1、B2B3、A1A5、C1C2、C3C4、D1幢的室内门不属于隐蔽性工程，怡福公司是否施工，汎港公司项目代表和负责人在现场监工时对情况十分清楚，在验收时各方主体也可以明显鉴别，但各方主体包括汎港公司在内在验收时从来没有认为该项工程未施工，因此，汎港公司否认怡福公司已完成该项工程的施工，并主张在工程造价中扣减该部分工程款缺乏事实和法律依据，一审法院对此认定正确。其次，在对涉案工程进行中间验收时，汎港公司在整改意见中也未提出过上述室内门等未施工的问题，可进一步证实，验收时怡福公司已完成相关项目的施工。汎港公司认为有未施工的室内门不符合客观事实。

五、关于汎港公司因逾期交楼而赔偿业主的损失应由谁承担的问题。汎港公司与业主签订的《商品房买卖合同》约定，交付商品房的条件是该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告。而商品房竣工验收备案证明文件指的是竣工验收备案表，该表须经有关部门审批同意办理备案方为有效文件。如前述，怡福公司于2017年5月17日将除竣工结算备案表以外的其他竣工结算资料移交给汎港公司，怡福公司积极配合汎港公司办理竣工验收备案手续，不存在违约。由于办理竣工结算备案是办理竣工验收备案的前提条件之一，而汎港公司不同意按《施工合同》与怡福公司完成竣工结算备案，故汎港公司无法向有关部门提交经怡福公司和汎港公司协商一致确认的竣工结算备案表而导致未能及时办理竣工验收备案。江门市江海区住房城乡建设和水务局于2017年6月2日发出的《关于加快完成凯旋堡工程竣工结算备案的通知》也明确：没有进行竣工结算备案的项目，不予办理竣工验收备案手续。因此，逾期交楼的责任在于汎港公司，怡福公司不存在违约，无须赔偿汎港公司逾期交楼的损失。

针对汎港公司提出的《民事上诉状补充事实和理由》，怡福公司补充答辩如下：

一、涉案工程属于必须招标项目。首先，根据《招标投标法》第三条规定，必须进行招标的建设工程项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。结合国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第三条规定，涉案工程是商品房建设工程，属于必须进行招标的项目。一审法院以“涉案工程的资金来源为自筹，属民间投资的建设工程项目，可由建设单位自主决定发包方式”为理由认定涉案工程不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，缺乏法律依据，是错误的。涉案工程明显是商品住宅工程，依法属于必须进行招标的项目。其次，汎港公司上诉认为依据《广东省实施办法》第八条规定，在广东省区域内，商品房建设工程并不属于必须进行招标的项目也是错误的。理由：第一，根据《招标投标法》第三条规定，必须进行招标的建设工程项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会制订并经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是《招标投标法》的配套性规定。因此，认定涉案工程是否属于必须招标的项目，应以国家发展计划委员会制订并经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》作为唯一合法的依据，该规定明确项目招标范围和规模标准规定》是商品房建设工程，属于必须进行招标的项目。一审法院以“涉案工程的资金来源为自筹，属民规定之项目，必须进行招标。第二，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，省、自治区、直辖市人民政府有权通过制定地方政府规章来规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但上位法并未授权制定地方性法规，而《广东省实施办法》属于地方性法规，因此该实施办法无论是制定主体还是制定形式均不符合上位法的要求；退一万步说，即使广东省有权制定地方性法规，但也只能在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所确定的必须进行招标项目范围内制定具体的范围标准和规模标准。由于《广东省实施办法》没有将省实施办法》是制定形式均不符合上位法的要求；退一万步说，即使广东省有权制定地方性法规，但也只能在《工程建设《广东省实施办法》第八条规定与上位法相抵触而无效，不能作为本案认定依据。

二、涉案工程符合法定招投标程序。汎港公司将必须进行招标的涉案工程依法通过邀请招标方式进行招标，怡福公司作为几家受邀施工单位之一参与投标，汎港公司在一审中向法庭提交的另三家邀标的施工单位的投标文件可以证明以上事实。汎港公司确定怡福公司中标并向怡福公司发出中标价为160670000元的《中标通知书》后，与怡福公司于2014年8月20日签订《施工合同》，又于2014年9月22日在江海区建设工程造价站对该中标的《施工合同》进行了备案。涉案工程依法进行招投标，程序合法，是合法有效的招投标工程。汎港公司认为依据中标价为115670000元的《中标通知书》所签订的《补充协议书》才是汎港公司与怡福公司的真实意思表示，纯属混淆视听，误导法庭！汎港公司确定怡福公司中标后，于2014年7月11日仅向怡福公司发出一份中标价为160670000元的《中标通知书》，而且汎港公司依据该《中标通知书》与怡福公司于2014年8月20日签订《施工合同》，并于2014年9月22日提交主管部门备案。很明显，《施工合同》才是怡福公司与汎港公司双方真实意思表示的合同，也是双方履行的合同，是合法有效的合同。汎港公司在一审中作为证据提交的中标价为115670000元的《中标通知书》，怡福公司从未收到，汎港公司要求怡福公司签订的《补充协议书》并非双方真实意思表示，是无效合同。汎港公司违背客观事实，企图推翻《施工合同》效力无果后，现又企图推翻招投标的效力。涉案工程的整个招投标过程是汎港公司单方发起并组织，怡福公司只是作为其中一个投标人依法参与投标，至于汎港公司在上诉状补充意见中列举的招投标过程的所谓投标人依法参与投标，至于。，怡福公司从未收到，0元的《中标通知书》，而且签订也只能在《工程建设项目招标范围和规模标准汎港公司一审答辩及陈述意见可以看出，汎港公司自始至终均认为涉案工程招投标程序没有所谓投标人依法参与投标，至于。，怡福公司从未收到，0元的《中标通知书》，而且《施工合同》作为结算依据。但在一审法院认定《施工合同》是双方当事人真实意思表示，是合法有效的合同，依法应作为工程结算依据后，汎港公司于2019年7月15日在《民事上诉状补充事实和理由》中提出“涉案工程招投标无效”的违背客观事实的上诉理由。汎港公司的目的很明显，就是要否认涉案工程招投标的程序，进而达到不以《施工合同》作为结算的依据，并按照无效的《补充协议书》结算工程款，最终少付工程款。怡福公司认为，怡福公司的工程款涉及到上千农民工的工人工资，直接关系到农民工的生计，影响社会的稳定！汎港公司捏造事实，企图少付工程款的行为，应受到法律的制裁。涉案工程的招投标是汎港公司单方发起并组织的，现汎港公司又通过否定自己的招投标程序来达到少付工程款的目的十分明显，对于汎港公司故意捏造招投标的招投标程序来达到少付工程款的目的十分明显，对于。怡福公司认为，怡福公司的工程款涉及到上千农民工的签订也只能在《工《施工合同》合法有效，应作为结算工程价款的唯一依据。汎港公司应依法按照《施工合同》结算工程款，并向怡福公司支付工程款。

综上所述，怡福公司认为汎港公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，怡福公司恳请贵院在查明事实后依法判决驳回汎港公司的上诉请求。

怡福公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判汎港公司支付工程款55984768.36元及利息（利息以55984768.36元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日起计至实际清偿之日止）给怡福公司。2、本案的一审、二审诉讼费用及鉴定费由汎港公司承担。事实和理由：

一、一审判决理由：二审诉讼费用及鉴

（一）关于招投标情况。一审法院认定：费2014年7月11日，汎港公司向怡福公司发出两份《中标通知书》”是错误的。本案涉案工程确定怡福公司中标后，汎港公司于2014年7月11日仅向怡福公司发出一份《中标通知书》（中标价为160670000元）。而汎港公司在一审中作为证据提交的中标价为115670000元的《中标通知书》，怡福公司从未收到。一审法院认定“2014年7月11日，汎港公司向怡福公司发出两份《中标通知书》“2014年7月11日，0

（二）关于鉴定情况。涉案工程的造价应为160680967.36元（含已完成工程造价149210500元和增减工程造价11470467.36元）。鉴定机构出具的《鉴定意见书》有三点错误：第一、鉴定机构将江海凯旋堡住宅小区Bl、B2B3、A1A5、C1C2、C3C4、D1、地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道土建工程钢筋调差部分3103537.40元在整体工程造价中扣减；第二、鉴定机构以送鉴定的增减工程的材料没有汎港公司和怡福公司共同确定而不计入工程总造价；第三、将Bl、B2B3、A1A5、C1C2、C3C4、Dl幢的室内门的施工列为争议部分。对此，怡福公司在异议期内已依法提出了异议，但一审法院仅采纳了怡福公司第三点意见，对于第一点和第二点意见均没有采纳，是错误的。

二、一审判决对于第一点和第二点意见

（一）关于涉案工程是否属于必须招标项目。涉案工程属于商品房建设工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第三条规定，涉案工程建设属于必须进行招标的项目。一审法院认定涉案工程不属于必须招投标项目是错误的。

（二）关于《补充协议书》是否有效的问题。汎港公司将必须进行招投标的涉案工程依法通过邀请招标方式进行招标，怡福公司中标并按招投标文件、中标通知书与汎港公司于2014年8月20日签订《施工合同》，双方于2014年9月22日在江海区建设工程造价站对《施工合同》进行了备案。涉案工程依法进行招投标，程序合法。一审法院确认《施工合同》是双方当事人真实意思表示，是合法有效的合同。汎港公司与怡福公司在签订《施工合同》后，又于2014年8月22日签订《补充协议书》，并将《施工合同》的合同总价160670000元变更为115670000元。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再另行订立背离实质性内容的其他协议。标、《第八次全国法院民商审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条规定的“实质性内容不一致，主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条等规定，《补充协议书》对《施工合同》中约定的工程价款等实质性内容进行变更，违反法律强制性规定，且《补充协议书》并非怡福公司的真实意思表示，是汎港公司利用其发包方的优势迫使怡福公司签订的，因此，《补充协议书》是无效合同，一审法院认定规怡福公司也未提交证据证明《补充协议书》具有无效情形，应认定为合法有效《补充协议书

（三）关于涉案工程款的数额以及汎港公司尚欠的工程款数额问题。

1、关于已完成工程造价，一审法院认为应扣除钢筋调差部分3103537.40元，是错误的。2016年3月25日，怡福公司已按照《施工合同》约定和汎港公司要求完成江海凯旋堡住宅小区AIC5、Bl、B2B3、C1C2、C3C4、Dl幢高层住宅、商业和地下车库土建及排水工程。2016年5月16日，汎港公司及相关单位组织对怡福公司已完成工程进行验收，并确认工程验收合格及按原图纸完成的工程造价为149210500元。怡福公司和汎港公司在《施工合同》以及招投标文件中已约定《施工合同》范围内的工程按固定价结算工程款，因此，按《施工合同》约定结算已完成工程造价应为149210500元。但一审法院直接采纳鉴定机构关于“根据《补充协议书》中有关于钢筋调差的约定，并在工程总造价中扣减江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1A5、C1C2、C3C4、Dl、地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道土建工程钢筋调差部分3103537.40元”的鉴定意见，处理不当。如前所述，《补充协议书》是无效合同，对怡福公司和汎港公司不产生法律约束力。而且，《补充协议书》中关于钢筋调差的约定，涉及工程价款的变更，属于对《施工合同》作出了实质性变更，故无论是《补充协议书》还是该《补充协议书》中关于钢筋调差的约定均是无效的，一审法院不应适用《补充协议书》中的条款作为钢筋调差的结算依据。

2、一审法院未将增减工程造价计算入工程总造价中，是错误的。增减工程是经过怡福公司和汎港公司确认，怡福公司进行施工的。怡福公司完成施工后，双方根据变更通知和设计修改通知书等资料对增減工程量进行对数，最终确认的增加工程价款为11470467.36元，该部分工程造价应计算在工程总造价中。

（1）怡福公司、汎港公司等六方主体于2016年5月16日组织对怡福公司已完成工程进行验收时，已确认怡福公司按照原设计图纸和设计修改完成江海凯旋堡住宅小区AIC5、Bl、B2B3、C1C2、C3C4、Dl幢高层住宅、商业和地下车库土建及排水工程。且怡福公司在完工后编制的《江海凯旋堡住宅小区建设工程结算书（编制工程造价：160680967.36元）》中包含有已完成工程造价149210500元和增减工程造价11470467.36元。汎港公司也确认怡福公司已于2016年10月12日向汎港公司提交了结算书。根据《施工合同》第三部分专用条款第83条“提交工程竣工结算书后一个月内审核支付”约定，汎港公司必须在怡福公司提交结算书一个月内审核付款，但汎港公司在双方约定的一个月内既没有对已完成工程造价提出异议，也没有对增减工程造价提出异议，应视为对怡福公司提交的结算金额160680967.36元无异议。《施工合同》是涉案工程价款结算的唯一依据，怡福公司按照《施工合同》编制的《结算书》符合法律规定和双方当事人的约定，增减工程的结算造价应以该《结算书》为准，为11470467.36元。

（2）鉴定机构以送鉴定的增减工程的材料没有怡福公司和汎港公司双方共同确定而不计入工程总造价是错误的。增减工程项目的施工是经怡福公司和汎港公司共同确认，并且在监理公司的监督下完成施工的，故增减工程造价11470467.36元应计算在工程总造价中。首先，增减工程的设计修改通知和图纸资料，虽部分没有怡福公司和汎港公司双方签字确认，但怡福公司施工的依据是汎港公司委托的设计单位江门市建筑设计院有限公司出具的设计修改通知和图纸，并加盖该设计单位公章，且部分的设计修改通知和现场签证有汎港公司项目现场代表位江门市建筑设计院有限公司出具的设计修改通知和图纸，并汎港公司确认并提交给怡福公司施工的。怡福公司与汎港公司在履行合同过程中，以实际行动变更了合同中关于增减工程确认的方式，根据《合同法》第三十六条和第七十七条之规定，怡福公司与汎港公司已共同确认增减工程项目，并在2016年5月16日验收时，确认怡福公司按照设计修改完成了增减工程施工。其次，增减工程施工期间，汎港公司的项目现场代表“李维国”进行现场监工，汎港公司对增减工程的施工情况是知悉并同意的。再次，汎港公司因涉案工程项目的建设委托了广东省城规建设监理有限公司进行现场监工，监理公司依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对怡福公司在施工质量、建设工期等方面代表汎港公司实施监督，因此，怡福公司对增减工程项目的施工，汎港公司或监理公司从未提出异议，由此可进一步证实汎港公司对增減工程是确认的。最后，根据2019年3月18日一审法院工作人员到涉案工程现场查看的情况来看，怡福公司对增加工程的施工是铁一般的事实，例如：①各栋高层、地库建筑所有外窗框改为香槟色铝合金框；②七层以下的玻璃由原普通玻璃改为钢化玻璃；③原楼梯栏板改为不锈钢栏杆；④原屋面细石混凝土面层改为XPS保温隔热砖层；⑤各栋高层住宅的首层电梯大堂、商铺铝合金门由70系列改为100系列；⑥原小区大堂设计扶梯改为观光电梯；⑦原住户楼梯混凝土地面改为贴砖地面；⑧各栋高层消防箱改为移至水井边离地；⑨原负一层至一层楼梯间室内增加防盗网；⑩各栋高层的推拉窗现改为平推窗，等等。这些增加工程都是现场可以清楚看见的，而且该增加的部分都包含在增加工程造价的项目中。

综上，怡福公司已完成的涉案工程的造价共计160680967.36元（含已完成工程造价149210500元和增减工程造价11470467.36元）。汎港公司尚欠怡福公司的工程款为55984768.36元（即已完成的涉案工程的造价160680967.35元减去汎港公司已支付的工程款104696199元）。

（四）关于低层住宅工程未进行施工的违约责任在哪方的问题。低层住宅的土建工程至今未施工的违约责任完全在汎港公司，一审法院认定“怡福公司作为承包方应承担相应的责任行是错误的。首先，根据《施工合同》第二部分通用条款第19.2条关于发包人工作的约定，汎港公司除办理涉案工程的施工许可证外，还应履行对施工场地三通一平；办理施工许可证及其他所需证件、批准文件；确定水准点与坐标控制点，组织现场交验并以书面形式移交给怡福公司；组织怡福公司和设计单位进行图纸会审和设计交底等义务，但汎港公司没有履行《施工合同》上述义务，导致怡福公司无法对低层住宅的土建工程进行施工，该工程的施工许可证早已废止，且已超出双方于2014年8月20日签订的《施工合同》约定的施工工期三年有多，故低层住宅工程至今未施工的违约责任在汎港公司。

（五）关于欠付工程款利息的问题。一审法院以未施工的违约责任在，且，组织现场交验并以书面形式移交给全在造价怡福公司负有相应的责任工程款利息的问题。一审法院以未施工的违约责任在汎港公司在怡福公司提交《结算书》后一个月内没有提出异议，应视为对怡福公司提交的结算金额160680967.36元无异议，故双方对工程结算不存在争议。且低层住宅工程至今未施工的违约责任在汎港公司，怡福公司早于2017年5月17日将除竣工结算备案表以外的其他竣工结算资料移交给汎港公司，只是由于汎港公司未能按照《施工合同》约定与怡福公司完成工程结算备案，有关部门才不同意汎港公司办理竣工验收备案，故未办理竣工验收备案的原因也在汎港公司，与怡福公司无关。怡福公司依约结算，也不存在违约行为，汎港公司应向怡福公司支付欠付工程款利息。同理，拖欠水电费，汎港公司也应支付利息，但由于争议金额较小，怡福公司可以放弃要求汎港公司支付拖欠水电费利息。

综上，怡福公司认为一审判决部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误，怡福公司恳请法院依法支持怡福公司的上诉请求，以维护怡福公司的合法权益。

汎港公司辩称，一、对于两份《中标通知书》的问题，汎港公司首先要强调，本案中不存在真正的有效的招投标活动，不存在有效的中标结果；其次，中标价为115670000元的《中标通知书》不仅已送达给怡福公司，且双方按115670000元的总价签订了《补充协议书》，并实际履行，这有汎港公司提交的怡福公司签署的115670000元《经济标书》、中标价为115670000元的《中标通知书》、《补充协议书》、《工程款支付申请表》、怡福公司委托其代理律师于2017年5月11日发给汎港公司的《律师函》、施诚服务部出具的《结算书》等证据予以证明；最后，中标价为160670000元的《中标通知书》与本案招投标过程没有关系，仅因《施工合同》显示合同总价为160670000元，汎港公司为配合《施工合同》而出具了160670000元的《中标通知书》给怡福公司，160670000元的总价是因《施工合同》所附的预算书而来，本案中根本就不存在160670000元的经济标书，怡福公司在本案中提交的投标价为160683159.60元的经济标书是为本次诉讼而事后制作的虚假证据，况且，其投标价也不是160670000元，更与《施工合同》所附的预算书不同。

二、涉案工程不属于必须进行招标的工程。《广东省实施办法》第八条：八必须进行招标项目的范围包括：须进10.经济适用住房、解困房、微利房项目”，在广东省区域，商品房项目并不属必须进行招标的项目，江门市发展和改革局对于涉案建设工程的招标核准意见也是“不采用招标形式”；2017年《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条第1款也规定“……在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式”。

三、《补充协议书》合法有效。《补充协议书》不仅和怡福公司盖章确认的115670000元的《经济标书》及招标文件的相关内容吻合，而且《工程款支付申请表》、2017年5月11日的《律师函》、施诚服务部出具的《结算书》等证据充分证明《补充协议书》用于实际履行。怡福公司认为《补充协议书》并非其真实意思表示，是汎港公司利用发包方的优势迫使怡福公司签订的，不仅没有证据证明，而且与本案证据所证明的客观事实不符，是胡编乱造；本案中不存在真正的有效的招投标活动，不存在有效的中标结果，况且，《补充协议书》中的总价也与和怡福公司盖章确认的115670000元的《经济标书》及招标文件的相关内容吻合，正是本案招投标活动的结果。

四、钢筋材料差价应予扣除。《补充协议书》第五条第2款规定“2、材料单价变更乙方所报分部分项工程单价，以2014年2月份江门市材料信息价为基础，当实际施工期间江门市的材料信息价与2014年2月份江门市的材料信息价比较变动幅度超过10%时，双方就钢材和商品砼单价变动部分进行调整，其他材料单价不作调整”。而且，招标文件第13.9.1条也规定.1差价应予扣除。《补充协议书》第五条第2款规定“2、10%以下（含10%）时不做调整，超过10%时按施工时江门市建设局发布的当月建筑材料和人工费信息价进行调整。其他材料不作价格波动处理。各幢号工程的钢筋、商品混凝土含量，按招标文件中的主要材料和工程设备一览表中的数量为依据，不作调整”，钢筋材料调差在《补充协议书》和招标文件中均有规定。前述已论述，《补充协议书》是合法有效的，钢筋材料调差当然有效。而即使本案的招投标过程、中标结果有效，无论中标价为哪个，招标文件的钢筋材料调差规定都应适用，相应地，《补充协议书》的钢筋调差约定仍有效。

五、土建增减工程造价不应结算。《补充协议书》第五条第1款已约定“工程量变更由双方签字确认”，由于工程量变更没有得到汎港公司确认，怡福公司所述的增减工程不应计入结算。而根据双方来往的联系函件以及施诚服务部工作人员施健碧的证言，汎港公司收到结算后已及时提出异议，双方一直在对数结算中，并非未回复。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第8条“承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件，发包人逾期未予回复，承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持”，怡福公司提交的结算并不符合约定及法律规定，即使汎港公司逾期未予回复，也不能参照其结算文件结算价款。

六、低层住宅未施工的责任在于怡福公司，怡福公司应依照约定承担违约责任。依照《施工合同》的约定，怡福公司应依约提交开工申请书，不需要任何前置条件。怡福公司一直未就低层住宅提出开工申请书，证明其没有开工意愿，已构成严重违约。怡福公司提供的2016年4月24日的《工程联系单》可以证明，双方对于低层住宅的开工实已多次交涉，怡福公司是以汎港公司没有做好三通一平工作为借口不开工。然而，行政主管部门已发放施工许可证，意味着认可施工场地已基本具备施工条件，而且招标文件第13.6条规定：“投标人先到工地踏测，充分了解工地位置、现场情况、水电、临时道路、储存空间、场外交通限制、装卸限制及其他任何足以影响承包价的情况，并在报价中予以充分考虑，投标人无权因忽视或误解任何工地情况而向招标人进行经济或者工期的索赔”，这已证实怡福公司在投标时已到工地踏测，并在报价中考虑任何足以影响承包价的情况，且汎港公司对于低层住宅的报价中也有土地平整一项；对于组织设计交底和图纸会审等问题，汎港公司在怡福公司提出开工申请后即可组织进行，并不存在任何难度或障碍，但怡福公司没有开工意愿，汎港公司当然无法组织。怡福公司以汎港公司没有履行三通一平、组织图纸会审、设计交底等义务，将低层住宅未施工的任务推卸往汎港公司，完全没有理据。

七、对于欠付工程款的利息问题，汎港公司认为根本没有拖欠怡福公司工程款，不存在利息问题，更何况双方的工程款迟迟未能结算，是因怡福公司提出要按160670000元总价进行结算等无理要求，未能结算的过错在于怡福公司，怡福公司更无理由收取利息。

怡福公司向一审法院起诉请求：1、依法判令怡福公司与汎港公司签订的《施工合同》中关于江海凯旋堡低层住宅工程部分的协议自起诉之日解除；2、依法判令汎港公司支付拖欠工程款55984768.36元及相应利息给怡福公司（利息以本金55984768.36元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日起计至实际清偿之日止）；3、依法判令汎港公司向怡福公司支付拖欠水电费共计75967.50元及相应利息（利息以本金75967.50元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年6月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2017年8月16日为4430.38元）；4、依法判令汎港公司退回履约保证金600000元给怡福公司；5、依法判令怡福公司在其主张的工程款及相应利息范围内对《施工合同》项下工程折价或者拍卖的价款优先受偿；6、依法判令汎港公司承担本案全部诉讼费用。

汎港公司向一审法院提出反诉请求：1、判令怡福公司继续履行合同，完成合同约定的别墅工程（工程造价7983500元）施工；2、怡福公司支付合同违约金42450000元（按照每日50000元计算，从2016年3月4日计算至2018年6月30日为849天，2018年7月1日以后的违约金按每日50000元计算至怡福公司完全履行合同之日止）；3、根据合同约定，在施工期间江门市的材料信息价与2014年2月份的江门市的材料信息价比较变动幅度超过10%时，双方就钢材和商品砼单价变动部分进行调整，退还钢材材料价差3648638.08元，未施工的室内门1724263.61元给汎港公司；4、赔偿汎港公司由于逾期交楼造成需按照合同约定赔偿业主的损失432569.45元；5、由怡福公司承担全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：

一、招投标情况

2014年6月，汎港公司就涉案工程发布施工招标文件，怡福公司于2014年6月14日签领招标文件，并于2014年6月25日作出《经济标书》。汎港公司提交的《经济标书》载明：工程造价合计129587585.61元，备注：按总价下浮6%即121810000元作为投标总价，另手写注明“合同价11567万元，下浮10.74%”；怡福公司提交的其打印的《经济标书》载明：工程造价合计160683159.60元。

2014年7月11日，汎港公司向怡福公司发出两份《中标通知书》，中标价分别为115670000元和160670000元，其他内容均载明：汎港公司开发的江海凯旋堡住宅小区项目，以邀标方式进行招标，于2014年6月30日开标后，已完成评标工作，现确定怡福公司为中标人，建设规模80160㎡，中标工期为180日历天，工程质量要求为合格。怡福公司认为其只收到中标价为160670000元的《中标通知书》。

二、合同签订情况

2014年8月20日，发包人汎港公司与承包人怡福公司签订《施工合同》，该合同已向主管部门备案。合同第一部分协议书载明：一、工程概况：工程规模约80160㎡，资金来源自筹。二、工程承包范围：承包范围为江海凯旋堡住宅小区建设工程设计施工图纸内土建工程施工项目。三、合同工期：工程合同工期总日历天数548天，拟从2014年9月2日开始施工，至2016年3月3日竣工完成。手写备注：实际开工工期以施工许可证载明的日期为准。五、合同价款：合同总价160670000元。……十、合同生效：订立合同时间2014年8月20日，合同双方当事人约定本合同自双方签字、盖章后，于当天起生效。

第二部分通用条款载明：一、总则：1、定义：1.23开工日期：指根据第34条规定，监理工程师在开工令中写明的、承包人按照合同约定最迟在该日期开工的日期。1.24计划竣工日期：指自开工日期起根据合同约定要求承包人完成合同工程并竣工的全部时间（包括根据第36条和第37.2款规定所做的调整）。1.25实际竣工日期：指承包人实际完成合同工程或某单位工程后，由发包人按照第58条规定组织竣工验收、接收工程并颁发工程接收证书的日期。实际竣工日期，按照第38.2款规定确定。2、合同文件及解释：2.2合同文件组成及优先顺序：下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应当能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议（含工程洽商记录、会议纪要、程变更、现场签证、索赔和合同价款调整报告等修正文件）；（3）中标通知书（适用于招标工程）等。二、合同主体：19发包人：19.2发包人工作：发包人应按照合同约定完成下列工作，包括但不限于：（1）办理土地征用、拆迁、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续负责解决上述工作遗留的问题；（3）开通施工场地与城乡公共道路间的通道，满足第13条交通运输的需要；（5）办理施工许可及其他所需证件、批准文件和办理临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（承包人自身施工资质的证件除外）；（6）确定水准点与坐标控制点，组织现场交验并以书面形式移交给承包人；（8）组织承包人和设计人进行图纸会审和设计交底。20承包人：20.2承包人工作：承包人应按照合同约定完成下列工作，包括但不限于：（2）按照合同约定和监理工程师的要求提交工程进度报告和进度计划；（3）按照合同约定和造价工程师的要求提交工程价款报告和支付申请，包括安全文明施工费、进度款、结算款和调整合同价款等；（10）工程完工后，应按照合同约定提交竣工验收申请报告和竣工结算文件。四、工期：34开工：34.1开工条件：工程开工必须具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证。34.2工程开工：承包人应在签订本合同后的28天内，向监理工程师提交开工申请书，并附上表明已做好开工准备的有关资料。除专用条款另有约定外，监理工程师应在本合同签订后的42天内报发包人批准后向承包人发出开工令；承包人应在接到开工令后的7天内开工，并一直保持合同工程连续均衡施工，直至其被改变为止。七、合同争议、解除与终止：87合同解除：87.2:不可抗力导致解除：因不可抗力事件致使合同无法继续履行的，合同双方当事人可以解除合同。87.4因发包人的原因解除：发包人有下列情形之一者，承包人可以解除合同：（1）非承包人原因未按照第34.2款规定期限内发出开工令，经承包人催告后28天内仍未发出开工令的；（2）按照第35.3款规定非承包人原因造成暂停施工持续56天以上或累计停工时间超过了70天的；（3）发包人按照第5条规定提供的施工设计图纸存在缺陷或按照第48条规定供应的材料和工程设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，经承包人催告后28天内仍未修正或更换的；（4）监理工程师未按照合同约定及时发出工作指令，导致承包人无法继续施工的；（5）发包人未按照第78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的；（6）发包人无法继续履行、明确表示或以行为表明不履行合同约定主要义务的；（7）发包人延迟履行合同约定主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（8）发包人破产或清偿的，但以机构重组或联合为目的的除外；（9）发包人被认为是严重违反合同的其他违约行为。

第三部分专用条款载明：19.发包人：19.2发包人完成下列工作的约定：（1）办理土地征用、拆迁、平整施工场地等工作的时间为开工前15日；（2）完成施工所需水、电、通讯线路接驳的时间及地点为开工前15日接驳至施工场内；（3）提供施工所需的有关资料的时间为开工前15日。19.4支付款项：（1）工程款支付期限按各幢号工程形象进度的80%支付；（2）工程款支付方式按工程形象进度支付。20.承包人：20.2承包人完成下列工作的约定：（3）提交支付申请和工程款额报告期限在每月5日前提交上一个月度的工程进度款申请报告；（10）提交竣工验收申请报告和竣工结算文件在工程完工后一个月内提交。28.工程担保：28.1承包人提供履约担保的约定：（1）履约担保的金额：本工程设履约保证金10000000元；（2）提供履约担保的时间：合同签订后5个工作日内提供履约保证金，保证期间为每幢号开工至主体结构封顶止。34.开工：34.2取得工程施工许可证后签发开工令。66、提前竣工奖与误期赔偿费：66.1提前竣工奖：每日历天应奖额度为10000元。66.2误期赔偿费：每日历天应赔额度为50000元。68.合同价款的约定与调整：68.2合同价款的调整事件：按实际工程量计算。78.支付事项：78.2计算利息的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。82.竣工结算：82.1竣工结算的程序和时限：图纸修改，工程竣工结算时，按省现行定额结算，有关收费标准按工程类别省市现行文件的有关规定执行，工程量按实结算差价，按省市造价部门颁发的调整文件调整。83.结算款：83.1提交竣工支付申请：（1）竣工支付期限：提交工程竣工结算书后一个月内审核支付。84.质量保证金：84.2质量保证金的约定与扣留：（1）质量保证金的约定：按工程结算款的5%；（2）质量保证金的扣留：在工程结算款中扣留。

2014年8月22日，发包人（甲方）汎港公司与承包人（乙方）怡福公司签订《补充协议书》，约定：一、3、建筑面积80160.3㎡，共有11个幢号，为：B2B3、C1C2、C3C4、D1、B1、A1C5、E1E2、E3E4、F1-5、F6-9、F10-12。4、承包内容和方式：土建及排水工程，按施工图纸和工程量清单所列项目包工包料包工期包安全及风险总价承包。二、合同总价：115670000元，合同总价内的分部分项工程说明详见甲方发出的《江海凯旋堡住宅小区工程编制依据及说明（高层/低层）》（附件一），桩长按实结算，多退少补。三、合同工期：1、合同工期为日历工期：18个月，具体工期按日历天计算，从实际开工日期起算至满18个月所包含的日历天数为止，实际开工日期以施工许可证载明的开工日期开始计算。2、因设计变更致使乙方停工等待的，实际停工工期凭现场三方签证确认。3、下述节点工期，到如下规定期间完成：3.1桩基础：实际开工日期后3个月内；3.2+0.000结构层楼面：实际开工日期后7个月内；3.311幢号楼全部达到办理预售证条件：实际开工日期后12个月内。上述3.1、3.2节点的完成时间允许有30天的宽限期间。4、施工期间，因不可抗力、重大自然灾害致使连续停工3天以上经双方确认及甲方书面通知全面停工的，工期顺延；若甲方书面通知局部停工的，以停工幢号工程情况考虑，双方签证确认工期顺延时间。5、工期奖罚：5.1、按总工期考核：每提前一天，甲方奖励乙方10000元；每拖后一天，甲方处罚乙方50000元。工期奖罚金在工程竣工结算款中支付或扣除。5.2、桩基础和+0.000结构层节点工期及预售证条件工期超过约定期（如有宽限期将宽限期计入），甲方有权解除合同，乙方所完成的工程量按实结算，在乙方无条件退场并赔偿甲方工期延误的损失（甲方的工期损失按节点工期满后每天处罚50000元的计算方式计算至乙方完全退场之日），如乙方在退场时尚有未支付工人工资、材料款、工程款、劳务分包保证金（如果有）、劳务分包赔偿损失金（如果有）等，甲方有权在应支付给乙方的工程款或返还履约保证金中扣除代为支付，余下部分款项无息退还给乙方；如应付工程款及保证金不足以支付上述费用，乙方应补足。四、工程款支付：1、进度款支付：1.1按各幢号工程形象进度的80%支付，详见《各幢号工程形象进度款支付明细表》（附件二）。1.2乙方在每月的5日前将上一个月的工程进度款申请报告提交给甲方；甲方应在10日前完成该申请报告的审核，应在15日前支付经过审核的进度款（乙方应先开具等额发票给甲方）。甲方逾期审核的，应按乙方提供工程进度款申请报告支付进度款。2、结算款支付：2.1工程全部竣工并验收合格交付给甲方后，乙方在1个月内提交工程结算书；甲方应在收到结算书后1个月内完成审核，若无异议，甲方应在乙方开具全额结算款项（含5%的质保金）的发票给甲方并全部工程竣工验收合格后1个月内支付结算款。结算款暂扣5%作为工程质保金，工程质保金在竣工验收合格满1年后的30天内无息支付。2.2甲方逾期审核乙方提交的工程结算书，视为对乙方提交的工程结算书无异议，应按上述条款约定支付结算款。甲方对乙方提交的结算书如有异议，应在乙方提交工程结算书1个月内向乙方提出；如双方对结算不能协商达成一致意见，甲方可委托有资质的工程造价机构鉴定，对鉴定报告无异议后10天内支付给乙方；如果鉴定报告对乙方结算书调减在5%及以上，鉴定费用从应付乙方工程款中扣除。五、工程量变更和材料单价变更的结算：1、工程量变更：因设计变更导致与原设计图纸工程量差异的，就差异工程量以乙方所报分部分项工程单价或参照类似项目单价进行调整；乙方所报单价没有类似项目的，按实际施工时实施的相关预算定额单价下浮10%计算，工程量变更由双方签字确认。2、材料单价变更：乙方所报分部分项工程单价，以2014年2月份江门市材料信息价为基础，当实际施工期间江门市的材料信息价与2014年2月份江门市的材料信息价比较变动幅度超过10%时，双方就钢材和商品砼单价变动部分进行调整，其他材料单价不作调整。主材、钢材和商品砼的选用在后附的《材料品种选定表》（附件三）中选用。六、履约保证金和违约责任：1、双方签订本合同5个工作日，乙方应支付履约保证金10000000元给甲方，甲方同时向乙方出具等额收款收据。履约保证金在完成全部工程主体结构封顶后5天内无息退还给乙方，如全部幢号工程不能同时开工的，则履约保证金则在幢号工程完成结构封顶后5天内按各幢号工程造价占工程总造价的比例退还给乙方。2、甲方原因致使停工累计超过60天（别墅除外），应在超过之日起十天内无息退还履约保证金给乙方。3、一方无故解除合同，向另一方支付合同价款20%的违约金。七、工程竣工时间：乙方在完成承包范围内工程内容后向甲方提交竣工验收申请报告，甲方在收到竣工验收申请报告后15个工作日内组织相关单位进行竣工验收，甲方逾期组织验收的，则视为工程竣工验收合格，乙方提交竣工验收报告之日为本工程的竣工日期。八、其他：1、本补充协议与双方于2014年8月20日签订的《施工合同》有不一致的，则按本协议执行。

怡福公司于2014年8月25日向汎港公司支付履约保证金10000000元，汎港公司于同日开具了相应收据。

三、施工情况

2014年9月4日，汎港公司、监理单位、设计单位以及怡福公司就江海凯旋堡住宅小区及车库（含A1、B1-B3、C1-C5、D1住宅）进行图纸会审。根据《单位工程开工申请报告》的记载，凯旋堡住宅小区（含商业和地下车库、A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1高层住宅）的申请开工日期为2014年10月29日，计划竣工日期为2016年4月28日，施工图纸会审时间为2014年9月4日，施工单位、监理单位及建设单位均同意开工。

根据《工程建设前期法定建设程序检查表》的记载，凯旋堡住宅小区（含商业和地下车库、A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1高层住宅）经监理单位确认，监理单位于2014年10月28日签名并加盖项目监理部印章。

2014年10月28日，涉案工程的高层住宅A1C5、B2B3、C1C2、C3C4、B1、D1以及商业和地下车库分别办理了《建设工程施工许可证》，载明：根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工；合同开工日期为2014年9月2日，合同竣工日期为2016年3月3日，合同价格分别为29848600元、33808200元、25864300元、28106800元、13283800元、3803100元、12929700元。注意事项：四、本证自核发之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。

根据《工程开工/复工报审表》的记载，对于上述工程，总监理工程师于2014年10月29日在审查意见栏注明同意开工。根据《单位工程开工申请报告》的记载，对于上述工程，施工单位、监理单位、建设单位均同意开工，施工单位的落款日期为2014年10月28日，监理单位及建设单位的落款日期为2014年10月29日。

2015年7月6日，涉案工程的低层住宅办理了《建设工程施工许可证》，载明：根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工；合同工期为2014年9月2日至2016年3月3日。注意事项：四、本证自发证之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。

2016年12月22日，汎港公司组织广东城规建设监理有限公司等召开汎港凯旋堡工程协调会，会议记录第11项记载：怡福公司本月26日前完成3-6栋各楼层候梯厅窗的护栏，1、2栋候梯厅装修完成后15天内完成。会议记录由广东城规建设监理有限公司加盖城规建设监理有限公司记录第11项记载：怡

四、退回履约保证金情况：汎港公司于2015年11月6日向怡福公司退还履约保证金9400000元。

五、工程竣工验收备案情况

1、涉案工程B1幢高层住宅首层、二层、三层门窗分别于2015年9月21日、20日和19日完成安装，并于每层门窗安装工程完成次日经监理公司验收通过；B1幢高层住宅首层、二层、三层和四层外墙饰面砖粘贴分别于2015年10月26日、23日、21日和19日完成，并于每层外墙饰面砖粘贴完成次日经监理公司验收通过；A1C5幢高层住宅首层门窗于2015年11月10日完成安装，并于次日经监理公司验收通过；A1C5幢高层住宅首层和二层外墙饰面砖粘贴分别于2015年12月15日和12日完成，并于次日经监理公司验收通过。

2、中间验收

2016年5月16日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对凯旋堡住宅小区（含商业和地下车库、A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1高层住宅）工程已完工进行中间交接的工程的部位、工程量、造价、开工和完工日期，载明：已经按设计图纸和设计修改，完成土建工程施工承包合同的全部内容，经验收组成员验收：认为该工程实体质量符合设计文件、符合施工质量验收标准和验收规范要求；技术质量保证资料和施工管理文件齐全、符合要求。土建工程实体质量验收合格。土建施工合同包含：地基与基础工程、主体工程、装饰装修、屋面工程和排水分项工程。总建筑面积76054.90㎡，工程预算造价149210500元。2014年10月29日开工、2016年3月25日完工。进行中间交接的原因载明：完成土建工程施工承包合同，验收合格，移交建设方进行给水、供电管线工程、电梯等配套工程的施工。交接情况和验收结论（包括工程质量评价和对未完成工程有关问题的处理意见）载明：土建工程中还存在的需要整改的工程质量和手尾清理的问题（附验收会议纪要），由施工方尽快整改完善。

中间验收所附会议纪要中土建分部分项的存在的问题有：1、电梯门洞、楼梯临边安全防护措施不足等；2、通过抽查分户验收，部分外墙墙面平整度较一般，内墙阴阳角整修不到位等；3、检查发现部分推拉窗开关灵活不足，容易卡死，飘窗窗台偏斜过大等；4、部分窗护栏高度不足；5、烟道驳口处存在裂口的安全隐患；6、天面隔热窗部分未及时安装等；7、屋面卫生间排水管通气管高度过高等。

2016年5月23日，双方对江海凯旋堡住宅小区工程进行交接，交接内容载明：C1C2幢、C3C4幢、B2B3幢、A1C5幢、B1幢、D1幢电梯井道门口的安全防护均已施工完毕，符合验收标准。检查结果为符合要求。建设单位、监理单位、电梯公司、施工单位的人员签名。

根据《工程竣工验收整改意见处理报告》载明，工程名称凯旋堡住宅小区（含商业和地下车库、A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1高层住宅），整改单位怡福公司接整改意见编号验收会议纪要的相关内容，已经整改完毕，均已按要求整改完成。项目负责人于2016年5月28日加注意见已按要求整改并签名、盖章；总监理工程师、总设计师均于2016年5月29日加注意见“已按要求整改”并签名、盖章；建设单位项目负责人于2016年6月1日加注意见“初步验收已整改”并签名、盖章。

2016年6月1日，怡福公司向汎港公司出具《工程联系单》，载明：我司承建的凯旋堡住宅小区（含商业和地下车库、A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1高层住宅）项目工程已于2016年5月16日按建设工程验收程序办理了土建工程的验收。对于土建工程竣工验收中存在的问题，我方项目部已按要求整改完毕，并经各责任主体确认。现我司凯旋堡住宅小区工程项目工程部拟于2016年6月13日前退场，请贵司安排人员提前进场进行接管、做好安保工作等。

3、高层住宅整体验收

根据《建筑工程竣工验收报告》，单位（子单位）工程名称为凯旋堡住宅小区高层住宅（A1C5）、凯旋堡住宅小区高层住宅（B2B3）、凯旋堡住宅小区高层住宅（C1C2）、凯旋堡住宅小区高层住宅（C3C4）、凯旋堡住宅小区高层住宅（B1）、凯旋堡住宅小区高层住宅（D1）、凯旋堡住宅小区（商业和地下车库），开工日期为2014年10月29日，工程验收结论及备注载明：该工程已按设计文件完成施工承包合同约定的全部内容，经验收组成员验收：认为工程实体质量符合设计文件、符合有关质量验收标准及配套工程验收规范要求；技术质量保证资料和施工管理文件齐全、符合要求。施工过程没有违反强制性规范要求。质量验收程序真实、合法。验收组成员一致同意一次通过验收。建设单位汎港公司、监理单位广东城规建设监理有限公司、总承包施工单位怡福公司、勘察单位建筑设计院公司、设计单位长宇（珠海）公司均在上述《建筑工程竣工验收报告》上加盖公章并由相关人员签名。

4、备案情况

2017年5月8日，汎港公司委托律师向怡福公司发出《关于退还凯旋堡相关备案资料并移交施工方应完成的备案资料事宜的律师函》，主要内容载明：怡福公司是承建施工方，由施工方准备的竣工备案资料应随着工程的竣工验收一并提交给开发商。在双方因结算分歧导致贵公司暂不能提交《工程竣工结算备案表》情有可原，但《工程竣工结算备案表》只是备案资料之一，要求贵公司在5月11日前将除《工程竣工结算备案表》之外的其他备案资料退还、移交给汎港公司的指定人。

2017年5月11日，怡福公司委托律师向汎港公司发出《律师函》，载明：依据补充协议书的约定，贵司应于2016年11月12日前对“工程结算书”完成审核，但贵司至今未审核，也没有提出异议，即贵司对怡福公司提交的“工程结算书”无异议，请贵司按照“工程结算书”确定的工程款在扣除已付工程款后，向怡福公司支付尚欠工程款等。

2017年5月17日，怡福公司将凯旋堡住宅小区商业和地下车库、A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4、D1住宅工程竣工验收备案资料移交给汎港公司，具体包括：1、工程竣工验收申请表（原件各一份）；2、工程竣工验收报告（原件各一份）；3、监理质量评估报告（原件各一份）；4、勘察单位质量评估报告（原件各一份）；5、设计单位质量评估报告（原件各一份）；6、单位（子单位）工程质量验收记录（商业和地下车库、A1C5、B1、B2B3、C1C2、C3C4住宅原件各一份，D1住宅复印件加盖公章1份）；7、工程质量保修书（原件各一份）；8、工程施工安全评价书（原件各一份）；9、工程竣工验收备案表（原件各四份）；10、住宅工程质量分户验收汇总表（原件各一份）；11、电梯监督检验报告（共28份复印件加盖汎港公章）；12、监理质量评估报告（原件各一份）。

2017年6月2日，江门市江海区住房城乡建设和水务局向怡福公司作出江海住水（2017）70号《关于加快完成凯旋堡工程竣工结算备案的通知》，载明：贵公司承办的凯旋堡住宅小区建设工程于2016年5月完成了土建工程验收，2017年3月完成了工程的总体验收。贵公司与建设单位汎港公司对工程量的结算有异议，至今未能办理竣工结算备案，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和江门市住建局文件《关于实施竣工结算备案的通知》（江建[2009]254号）文件的规定，没有进行竣工结算备案的项目，不予办理竣工验收备案手续。请贵公司把维护社会稳定作为企业自身责任和义务，严格履行合同条款，尽快完成竣工结算备案。

根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的记载，工程名称分别为凯旋堡住宅小区高层住宅（A1C5）、凯旋堡住宅小区高层住宅（B2B3）、凯旋堡住宅小区高层住宅（C1C2）、凯旋堡住宅小区高层住宅（C3C4）、凯旋堡住宅小区高层住宅（B1）、凯旋堡住宅小区高层住宅（D1）、凯旋堡住宅小区（商业和地下车库），施工日期为2014年10月29日，竣工验收日期为2017年3月30日。上述竣工验收备案表加盖江门市江海区住房城乡建设和水务局工程竣工验收备案专用章，同意予以备案，日期为2017年7月20日。

六、水电表交接情况

2016年6月1日，双方抄表人签署《电表交接通知》，载明：一、因怡福公司（乙方）凯旋堡项目工程已竣工验收，应汎港公司（甲方）要求，乙方向甲方移交施工用电表及配套线路。四、甲方须向乙方交纳此前借用乙方的电费，使用日期自2015年12月21日至2016年5月31日止，合计61374元。

2016年6月1日，双方抄表人签署《水表交接通知》，载明：一、因怡福公司（乙方）凯旋堡项目工程已竣工验收，应汎港公司（甲方）要求，乙方向甲方移交施工用电表及配套线路。四、甲方应向乙方交纳此前水费，共14593.50元。

七、钥匙交接情况

2016年6月12日，怡福公司向汎港公司移交钥匙，具体为：1-6幢入户门（1-18层）、7幢入户门（1-16层）、8幢入户门（1-16层）、9幢入户门（1-12层）、10幢入户门（1-8层）、1至10栋天面机房、1至10栋楼梯通道门、管井门。

八、结算情况

2016年9月19日，浙江泰宇建设管理咨询有限公司江门分公司（以下简称泰宇咨询公司）编制《江海凯旋堡住宅小区建设工程结算书》，编制工程造价为160680967.36元，竣工结算价汇总表载明：一、2014年7月11日中标价160670000元；二、2016年5月16日工程中间验收造价（5方已确认）149210500元；三、增减工程（图纸设计修改通知、变更）11470467.36元；四、合计（二+三）160680967.36元。汎港公司否认收到该份结算书。

2016年9月20日，施诚服务部编制《江海凯旋堡住宅小区建设工程结算书》，编制工程造价为126061678.08元，竣工结算价汇总表载明：1、合同预算总造价115670000元；2、土建增减工程小计9070092.37元；3、安装增减工程小计1321585.71元；4、土建以及安装工程项目结算价（合计=1+2+3）126061678.08元。汎港公司确认收到该份结算书并认可部分结算内容，但对结算书提出四点异议：1、应扣除没有建设而计算在内的室内门的工程造价1724263.61元；2、应扣除没有建设部分的工程造价7983500元；3、按合同约定应扣除的钢筋材料价差3648638.08元；4、应扣除增减工程未经双方确认工程量的土建增减工程9070092.37元和安装增减工程1321585.71元。

2016年10月20日，汎港公司向怡福公司发出《工作联系单》，载明：贵司提交的凯旋堡住宅小区建设工程结算书，我公司正在复核中，请贵司提供每项工程量的计算及相关计算依据凭证。联系单签领人手写备注：由广东城规建设监理有限公司转交怡福公司。

2016年11月5日，怡福公司向汎港公司发出《关于2016年11月3日的复函》，载明：我司已于2016年10月12日向贵司提交凯旋堡住宅小区建设工程结算书，有关工程量的计算及依据均已在结算书中清楚列明，请贵司严格按照与我司签订的相关合同约定的结算条款，在结算期限内完成审核并付款。我司已委托第三方施诚服务部就上述工程与贵司进行结算，故贵司对结算单有异议，请在期限内向施诚服务部提出，并就异议内容提交相应依据，否则视为贵司对我司提交的结算书没有异议。

九、付款情况

根据汎港公司提交的20份《江海凯旋堡住宅小区工程款支付申请表》，载明按《工程补充协议书》的约定，怡福公司向汎港公司报上本期进度工程付款申请表，具体为：

1、申请日期2014年12月5日，金额3448900元，汎港公司拟同意支付；2、申请日期2014年12月30日，金额5281100元，汎港公司拟同意支付；3、申请日期2015年2月5日，金额17228500元，汎港公司拟同意支付；4、申请日期2015年3月5日，金额2651700元，汎港公司拟同意支付；5、申请日期2015年3月26日，金额488186元，汎港公司拟同意支付；6、申请日期2015年4月2日，金额7117000元，汎港公司拟同意支付；7、申请日期2015年4月3日，金额7987300元，汎港公司拟同意支付；8、申请日期2015年5月4日，金额8800100元，汎港公司拟同意支付；9、申请日期2015年5月6日，金额9630000元，汎港公司拟同意支付；10、申请日期2015年6月4日，金额8557700元，汎港公司拟同意支付；11、申请日期2015年7月3日，金额6715500元，汎港公司拟同意支付；12、申请日期2015年7月10日，金额9836700元，汎港公司拟同意支付；13、申请日期2015年8月3日，金额5016300元，汎港公司拟同意支付；14、申请日期2015年9月8日，金额8057900元，汎港公司拟同意支付；15、申请日期2015年10月8日，金额6045300元，汎港公司拟同意支付金额为5695500元；16、申请日期2015年11月3日，金额3394200元，汎港公司拟同意支付；17、申请日期2015年12月3日，金额2294400元，汎港公司拟同意支付；18、申请日期2015年12月23日，金额5756000元，汎港公司加盖公章；19、申请日期2016年1月3日，金额2387400元，汎港公司拟同意支付；20、申请日期2016年12月20日，金额10000000元，汎港公司未加具意见。

怡福公司于2014年12月10日至2016年4月22日共向汎港公司开具23张金额合计160670000的发票。

诉讼过程中，双方均确认汎港公司已向怡福公司付工程款共104696199元。

十、鉴定情况

本案审理过程中，怡福公司向一审法院申请对涉案工程进行鉴定，一审法院依法摇珠选定诺诚鉴定公司对鉴定事项进行评估。诺诚鉴定公司于2018年12月24日作出《鉴定意见书》，其中工程造价鉴定意见书载明：一、委托内容：1、对江海凯旋堡住宅小区建设工程设计施工图纸内土建工程施工项目的增减工程项目、增减工程量及增加的工程造价进行评估鉴定；2、对江海凯旋堡住宅小区E1-E4幢、F1-F12幢土建工程造价进行评估鉴定；3、对江海凯旋堡住宅小区B2B3、A1C5、B1、C1C2、C3C4、D1、E1E2、E3E4、F1-F5、F6-F9、F10-F12共11幢楼整体工程进行评估鉴定。二、鉴定依据及说明：1、勘验日期及人员到场情况：由一审法院组织诺诚鉴定公司及当事人各方人员于2018年11月30日到现场实地勘验。2、工程量确定：相关人员于上述日期到现场进行实地勘验，结合《江海凯旋堡住宅小区建设工程施工招标文件》及投标清单、施工图纸、设计变更、询问笔录等。4、其他事项说明：（1）对施工范围有争议的项目，另行单独列出鉴定造价。（2）对《施工合同》、《补充协议书》中约定调整结算价款的，因鉴定材料不齐全，此意见书不考虑调整。三、鉴定结论：1、江海凯旋堡住宅小区建设工程设计施工图纸内土建工程施工项目的增减工程项目、增减工程量及增加的工程造价0元；说明：根据《施工合同》第10页第2点合同文件及解释、《补充协议书》第4页第五点、《江海凯旋堡住宅小区建设工程施工招标文件》第11页第三行的约定，查核送鉴定材料，增减项目工程的工程量双方没有共同确定，故江海凯旋堡住宅小区建设工程设计施工图纸内土建工程施工项目的增减工程项目不计入结算。2、江海凯旋堡住宅小区E1-E4幢、F1-F12幢土建工程造价为10878526.86元；说明：上述工程均未施工，按鉴定依据中所述的《经济标书》对应的工程造价确定。3、江海凯旋堡住宅小区B2B3、A1C5、B1、C1C2、C3C4、D1、E1E2、E3E4、F1-F5、F6-F9、F10-F12共11幢楼（含地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道）整体工程造价为157579625.17元，包含以下二部分：（1）江海凯旋堡住宅小区B2B3、A1C5、B1、C1C2、C3C4、D1、E1E2、E3E4、F1-F5、F6-F9、F10-F12共11幢楼（含地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道;不含有争议部分的工程）整体工程造价为144195604.20元+10878526.86元=155074131.06元，具体内容详见工程造价鉴定报告。说明：根据《施工合同》第10页第2点合同文件及解释、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《施工合同》与《补充协议书》的总价不一致，以《施工合同》约定为准，《补充协议书》其他约定条款未与《施工合同》冲突的仍然有效。（2）江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1幢土建工程争议部分工程造价为2505494.11元，具体内容详见工程造价鉴定报告。说明：怡福公司、汎港公司对江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1幢的室内门是否属于怡福公司施工存在争议，诺诚鉴定公司对争议部分进行单独列项，是否属于怡福公司施工以法院判决为准。工程造价鉴定报告中第2项委托内容的汇总表15项载明：江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1、地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道土建工程钢筋调差部分为3103537.40元。该金额在汇总表合计金额中已扣减。

怡福公司向诺诚鉴定公司支付工程造价鉴证费862160元。

怡福公司对上述报告书提出异议，诺诚鉴定公司对此于2019年1月7日出具《复函》，载明：1、委托书中委托内容第一点，工程造价鉴定并非是对图纸进行算量、计价、得出工程造价这么简单，应依据《施工合同》、《补充协议书》中的约定、施工资料及相关规范进行判断计取的合理性、合法性，《补充协议书》中明确约定工程量变更由双方签字确认，且委托方需要结论性工程造价鉴定意见书，而不是计算出工程造价，让委托方去判断是否可以计取，是否符合行业规则和规范，故不能计入鉴定造价中。2、《施工合同》与《补充协议书》的总价不一致，以《施工合同》约定为准，《补充协议书》其他约定条款未与《施工合同》冲突的仍然有效。3、江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1幢的室内门是否由怡福公司施工不在委托范围之内，诺诚鉴定公司也无法进行鉴定，发生争议的项目另行单独列出该部分造价是为方便委托人后期使用。

汎港公司对上述报告书提出异议，诺诚鉴定公司对此于2019年1月7日出具《复函》，载明：1、诺诚鉴定公司根据法院转交所有鉴定资料进行分析，按照相关规范流程，作出鉴定结论，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只是鉴定依据之一；《施工合同》与《补充协议书》的总价不一致，以《施工合同》约定为准，《补充协议书》其他约定条款未与《施工合同》冲突的仍然有效。2、江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1幢的室内门是否由怡福公司施工不在委托范围之内，诺诚鉴定公司也无法进行鉴定，发生争议的项目另行单独列出该部分造价是为方便委托人后期使用。3、《施工合同》与《补充协议书》的总价不一致，以《施工合同》约定为准，《补充协议书》其他约定条款未与《施工合同》冲突的仍然有效。故对未施工的项目直接按投标文件《江海凯旋堡住宅小区建设工程经济标书（总价为160683159.60元）》中列出的金额计取即可。4、参阅关于江海凯旋堡住宅小区施工合同纠纷一案工程《工程造价鉴定意见书》加盖公章、注册造价工程师及签字的纸质报告，一切结论以此意见书为准。5、根据《补充协议书》中无具体约定，第五条第二点《建设工程工程量清单规范（GB50500-2013）》附录A物价变化合同价款调整方法A.2（附录L.2表）及参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价办法，诺诚鉴定公司认为约定调整的材料风险系数为10%，超出10%以外的部分才调整，调整方法如下：（1）如遇施工期材料上涨：施工期算数平均信息价-基准价×（1+10%）；（2）如遇施工期材料下跌：施工期算数平均信息价-基准价×（1-10%）。

十一、调查情况

一审法院于2019年1月8日向施诚服务部工作人员施健碧进行询问，施健碧陈述：1、施诚服务部于2016年9月20日出具的结算书是受怡福公司委托、根据怡福公司提供的资料做结算。2、泰宇咨询公司于2016年9月19日出具的结算书是受怡福公司委托、根据变更通知书和设计修改通知书，汎港公司的林总带了甄先生来了几次跟我们对数，也去了江海区建设局对了一个星期多，所做出来的，对到后面汎港公司就不对了。3、两份结算书是根据怡福公司提供的资料、增减工程部分是与汎港公司核对过之后做出的结算，是真实的。4、施诚服务部的法人是我母亲，泰宇咨询公司的法人是我，施诚服务部没有资质，泰宇咨询公司有资质。

十二、公证情况

怡福公司于2017年7月14日向广东省江门市江门公证处对涉案工程的住宅小区现状进行保全证据。当天下午，公证处人员对凯旋堡小区的大门口及小区内的一处未建设的地块现状进行了拍照。

十三、其他情况

汎港公司主张由于逾期交楼需按照合同约定赔偿业主损失为4325691.45元，其提交的《业主和解表》载明已付金额合计1260519.94元。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、《补充协议书》是否有效？二、《中标通知书》应以哪份为准？三、涉案工程款的数额具体是多少？应以哪份结算书为准？四、怡福公司未能对低层住宅进行施工，违约责任在哪方？继续履行合同的可能性？五、涉案工程竣工验收后未能进行结算以致未能办理工程竣工验收备案手续，违约责任在哪方？六、汎港公司是否拖欠水电费75967.50元？七、怡福公司是否应退还钢筋差价3648638.08元，未施工的室内门1724263.61元给汎港公司？八、哪方应承担赔偿损失的责任？

一、对于《补充协议书》是否有效的问题。

1、怡福公司认为《补充协议书》并非双方的真实意思表示，是汎港公司利用其发包方的优势迫使怡福公司签订的，但怡福公司对此没有提交相应证据予以证实，对其陈述意见，一审法院不予采纳。

2、因涉案工程的资金来源为自筹，属民间投资的建设工程项目，可由建设单位自主决定发包方式，故涉案工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。怡福公司认为涉案工程属于必须进行招标的项目，理据不足，一审法院不予采纳。

3、《补充协议书》加盖有双方印章并签名，怡福公司也未提交证据证明《补充协议书》具有无效情形，应认定合法有效。

二、对于《中标通知书》应以哪份为准的问题。

1、汎港公司于2014年7月11日向怡福公司出具2份《中标通知书》，仅中标价不同，其中1份中标价为115670000元，另1份中标价为160670000元。中标价为115670000元的《中标通知书》与《补充协议书》的合同总价相一致，中标价为160670000元的《中标通知书》与向主管部门备案的《施工合同》的合同总价相一致。虽然在《补充协议书》第八条第1点约定“本补充协议与双方于2014年8月20日签订的《施工合同》有不一致的，则按本协议执行”，但根据备案的《施工合同》通用条款“2.2合同文件组成及优先顺序：下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应当能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议（含工程洽商记录、会议纪要、工程变更、现场签证、索赔和合同价款调整报告等修正文件）”的约定，在有不同理解的情况下，应以备案的《施工合同》为准，即《中标通知书》也应以与备案的《施工合同》相一致的为准。

2、在工程量没有变化的情况下，中标价为115670000元的《中标通知书》与《补充协议书》是对备案的《施工合同》的合同价款进行了变更，属于实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”的规定，涉案工程应以与备案的《施工合同》相一致的《中标通知书》为准。

3、怡福公司对中标价为115670000元的《中标通知书》不予确认，认为其只收到中标价为160670000元的《中标通知书》，汎港公司对此没有提交证据证明其已送达中标价为115670000元的《中标通知书》给怡福公司，应承担举证不能的法律责任，故应以中标价为160670000元的《中标通知书》为准。

三、对于涉案工程款的数额具体是多少、应以哪份结算书为准的问题。

1、怡福公司主张按照泰宇咨询公司制作的结算书为依据计算工程款，汎港公司对此不予认可，认为其并未收到该份结算书，因怡福公司未提交证据证实其已将泰宇咨询公司的结算书送达给汎港公司，应承担相应的举证责任，对其主张，一审法院不予支持。

2、汎港公司主张按照其对施诚服务部制作的结算书没有异议的部分作为结算工程款的依据，对有异议的部分不予认可应予扣减。首先，汎港公司对施诚服务部的结算书有部分异议，怡福公司也因双方对工程款的结算依据有争议而提起诉讼，故汎港公司与怡福公司并未对工程结算达成一致意见；其次，该结算书的依据为《补充协议书》约定的工程价款，与备案的《施工合同》不一致；最后，该结算书并未扣减未施工部分，明显与施工事实不符。综上，汎港公司主张按施诚服务部的结算书为结算依据，理据不足，一审法院不予支持。

3、对于诺诚鉴定公司出具的鉴定报告，怡福公司与汎港公司均有异议，一审法院将双方的异议送达诺诚鉴定公司，诺诚鉴定公司进行了回函。一审法院认为，诺诚鉴定公司依据备案的《施工合同》为依据进行工程造价鉴定，对备案合同没有约定的则依据双方签订的《补充协议书》作为依据，符合法律规定，且诺诚鉴定公司具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定报告可以作为本案认定工程价款的依据。根据鉴定报告，怡福公司已施工部分的工程价款共144195604.20元（已扣减了钢筋差价），一审法院予以确认。

（四）对于怡福公司未能对低层住宅进行施工违约责任在哪方以及该部分合同是否应予解除的问题。

1、怡福公司提交的照片没有显示拍摄日期，即使按怡福公司所述拍摄日期为2016年10月6日，因涉案工程低层住宅的施工许可证载明的施工期间为2014年9月2日至2016年3月3日，该施工许可证的发证日期为2015年7月6日，怡福公司陈述的拍摄时间明显晚于施工许可载明的完工日期，上述照片以及公证照片不能证实汎港公司在开工时的土地状况。怡福公司也未提交证据证明已在合理期限内有催告汎港公司履行协助义务，由于涉案工程低层住宅至今未进行实际施工，故怡福公司作为承包方应承担相应的责任。

2、汎港公司于2015年7月6日取得涉案工程低层住宅的施工许可证，但根据备案的《施工合同》通用条款第19.2条关于发包人工作的约定，汎港公司除办理施工许可外，还应对施工场地进行三通一平，并对涉案工程低层住宅进行图纸会审等，现汎港公司提交的证据并不能证明其已完成上述发包人工作，且汎港公司也未在相关期限内办理施工许可的延期手续，也未在合理期限内催告怡福公司进行施工，故汎港公司对涉案工程低层住宅未能施工也负有相应的责任。

3、如前所述，双方对涉案工程低层住宅未能施工均负有相应的责任，现涉案工程低层住宅的施工许可证已废止，也没有证据证明涉案工程低层住宅已重新办理施工许可证，怡福公司也已明确不能继续履行合同，《施工合同》中低层住宅部分已无继续履行的可能性、现实性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”的规定，《施工合同》中涉及低层住宅的部分应予解除，汎港公司应将涉及该部分工程的履约保证金600000元退回给怡福公司。

五、关于涉案工程竣工验收后未能进行结算以致未能办理工程竣工验收备案手续，违约责任在哪方的问题。

怡福公司于2017年5月17日将除竣工结算备案表以外的其他竣工结算资料移交给汎港公司，汎港公司办理工程竣工验收备案时，江门市江海区住房城乡建设和水务局在2017年6月2日发出的《关于加快完成凯旋堡工程竣工结算备案的通知》中已载明：没有进行竣工结算备案的项目，不予办理竣工验收备案手续。本案中，双方对于工程结算有争议，汎港公司委托律师于2017年5月8日向怡福公司发出的律师函中也载明“在双方因结算分歧导致贵公司暂不能提交《工程竣工结算备案表》情有可原，但《工程竣工结算备案表》只是备案资料之一，要求贵公司在5月11日前将除《工程竣工结算备案表》之外的其他备案资料退还、移交给汎港公司的指定人于2017汎港公司未能在相关部门办理竣工验收备案手续不能认定为是怡福公司违约所导致。

六、关于汎港公司是否拖欠水电费75967.50元的问题。

汎港公司确认于2016年6月1日拖欠怡福公司水电费75967.50元，故怡福公司主张汎港公司支付拖欠的水电费75967.50元，合理合法，予以支持。

七、关于怡福公司是否应退还钢筋差价3648638.08元，未施工的室内门1724263.61元给汎港公司的问题。

1、对于钢筋差价的问题。汎港公司提交的关于钢筋差价的结算表是其单方制作，怡福公司也不予认可，故不能作为认定钢筋差价的依据。诺诚鉴定公司的鉴定报告中对钢筋调差部分已作出评估，汎港公司对评估的钢筋差价虽有异议，但如前所述，一审法院对于诺诚鉴定公司出具的鉴定报告予以采信，故钢筋调差部分的金额应以评估价格为准予以认定。由于钢筋调差部分已在评估的工程款中予以扣减，故对于汎港公司反诉要求怡福公司退回钢筋差价3648638.08元的主张，一审法院不予支持。

2、对于室内门的工程款是否应予扣减的问题。一审法院认为，首先，在对涉案工程进行工程中间验收时，整改意见中并未涉及争议的室内门等，在整改意见处理报告中也未对该争议工程提出意见；其次，在竣工验收时，验收意见认为该工程已按设计文件完成施工承包合同约定的全部内容等，并未对争议的室内门等提出意见。综上，因争议的室内门等并不属于隐蔽工程，在验收时可以明显鉴别，但各方特别是汎港公司在验收时并未对此项工程提出意见，汎港公司也未对该项工程在竣工验收时的情况作出合理说明，可认定在竣工验收时该项工程符合施工要求。汎港公司主张怡福公司未安装室内门，与竣工验收报告不符，对其该项反诉主张，一审法院不予支持。对于鉴定报告中的该部分争议工程款，不应予以扣减，汎港公司应当支付给怡福公司。

八、关于哪方应承担赔偿损失责任的问题。

1、如前所述，《施工合同》中涉及低层住宅的部分应予解除，汎港公司应将涉及该部分工程的履约保证金600000元退回给怡福公司。

2、怡福公司于2017年8月21日提起诉讼，已超过合同约定的5%的质保金在“竣工验收合格满一年后的30天内无息支付”的期限，故汎港公司应将所欠工程款支付给怡福公司。因争议部分的门窗工程价款未包含在凯旋堡住宅小区的整体工程造价中，故涉案工程的工程款应为146701098.31元（144195604.20元+2505494.11元），扣减汎港公司已支付的104696199元，汎港公司还应向怡福公司支付工程款42004899.31元（146701098.31元-104696199元）。由于双方对于工程结算有争议，且涉案工程低层住宅部分也未施工，怡福公司负有相应的责任，故对其主张的利息，一审法院不予支持。

3、汎港公司确认拖欠怡福公司水电费75967.50元未付，故汎港公司应向怡福公司支付水电费75967.50元。因双方对于工程款有争议而一直未能进行结算，导致无法确认水电费是否应在已付工程款中作相应扣减，故怡福公司主张水电费利息，一审法院不予支持。

4、怡福公司主张对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，怡福公司可以在其主张的工程款范围内对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项且已办理备案的房屋买受人。

5、对于怡福公司是否需要按合同约定每日50000元支付违约金给汎港公司的问题。根据施工许可证的发证日期以及开工申请报告中记载的开工日期、相关单位加具开工意见的日期，可以确定涉案工程的开工日期应为2014年10月29日，计划竣工日期为2016年4月28日。涉案工程已施工部分于2016年3月25日完工，并于2016年5月16日进行工程中间验收，怡福公司已在合同约定期限内完工。对于涉案工程低层住宅部分，如前所述，汎港公司也负有相应的责任。故汎港公司主张怡福公司支付违约金，依据不足，一审法院不予支持。

6、汎港公司主张因逾期交楼而赔偿业主的损失4325691.45元，因汎港公司未能办理竣工验收备案手续是由于双方对于工程结算有争议而未能提交结算备案表所导致，并不是怡福公司的违约行为导致，故其主张该部分损失，理据不足，一审法院不予支持。

本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除广东怡福建设工程有限公司与江门市汎港凯旋房地产开发有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》中涉及低层住宅（El-E4、F1-F12幢）的部分；二、江门市汎港凯旋房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款42004899.31元给广东怡福建设工程有限公司；三、江门市汎港凯旋房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付水电费75967.50元给广东怡福建设工程有限公司；四、江门市汎港凯旋房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内退回履约保证金600000元给广东怡福建设工程有限公司；五、广东怡福建设工程有限公司在判决第二项范围内对《广东省建设工程施工合同》中的已施工建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项且已办理备案的房屋买受人；六、驳回广东怡福建设工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回江门市汎港凯旋房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325126元，由怡福公司负担83680元，汎港公司负担241446元。反诉案件受理费171239元，反诉财产保全费5000元，合共176230元，由怡福公司负担11699元，汎港公司158531元。鉴定费862160元，由怡福公司负担431080元，汎港公司负担431080元。

本院二审期间，汎港公司提交如下证据：

1.江门市发展和改革局文件（江发改投资[2011]869号）《关于江门市汎港凯旋房地产开发有限公司兴建凯旋堡住宅小区项目核准的批复》（附招标核准意见）；

2.怡福公司建筑企业资质证书（副本）；

3.《施工合同》节选，附江海凯旋堡住宅小区土建工程预算书；

4.凯旋堡住宅小区人防工程、地库工程的设计图纸会审记录；

5.业务回单（付款）、和解协议书、收款收据、民事调解书；物管费补偿款业务回单（付款）、协议书、《物业费补偿协议明细》、《业主和解明细表》；

6.江门市建设工程开工规划放线验线表（低层住宅）及发票；

7.江海凯旋堡住宅小区钥匙移交表；

8.凯旋堡住宅小区C1C2、C3C4、A1C5、B2B3、B1、D1幢及地下车库签证情况核实及附表；

9.汎港公司股东会议记录；

10.电子邮件记录。

怡福公司提交如下证据：

1.《一审提交鉴定的增减工程相关签证材料分类汇总表1》及其项目明细；

2.《一审提交鉴定的增减工程相关签证材料分类汇总表2》及其项目明细；

3.《一审提交鉴定的增减工程相关签证材料分类汇总表3》及其项目明细；

4.增减工程确认主体《统计表》；

5.2014年12月7日《设计修改通知书》（江海凯旋堡住宅小区D1）；

6.2015年3月《周边排水平面图》；

7.涉案工程增减工程相关照片21张。

2019年12月17日，本院向诺诚鉴定公司发出《协助调查函》一份。诺诚鉴定公司于同日向本院提供如下证据：

1.《复函》；

2.《造价工程师职业资格制度规定》（节选）；

3.诺诚鉴定公司《营业执照》《工程造价咨询企业甲级资质证书》复印件；

4.梁沃宏《注册造价工程师资格》证书复印件；

5.阮飞《注册造价工程师资格》证书复印件；

6.卢宇东《注册造价工程师资格》《一级造价工程师资格》证书复印件。

2019年12月25日，本院组织双方当事人到涉案工程现场勘验，拍摄照片54张。

本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。经审查，汎港公司提交的证据1加盖江门市发展和改革局公章，证据2、证据3加盖江门市江海区住房和城乡建设局复印件与原件相符章，证据5-7能够提供原件予以核对，真实性没有异议，本院对汎港公司提交的证据1-3、证据5-7予以采纳。汎港公司没有提交证据4、证据8原件，怡福公司对其真实性不予确认，本院对证据4、证据8不予采纳。汎港公司没有说明证据9、证据10逾期举证的合理理由，且该两份证据与本案基本事实无关，本院不予采纳。怡福公司提交的证据1-6中能够提供原件予以核对的部分，本院予以采纳；不能提供原件的部分，汎港公司对其真实性不予确认，本院不予采纳。证据7在一审期间已经提交，本院不予采纳。诺诚鉴定公司提交的证据1-6、本院现场勘验照片均属于人民法院依职权调取的证据，真实性没有异议，已经双方当事人质证，本院予以采纳。对于二审采纳的证据，本院将结合本案其他在案证据对其证明力进行综合评述。

对当事人争议的事实，本院认定如下：

《鉴定意见书》编制人卢宇东于2018年10月28日经人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部联合批准，取得《一级造价工程师》资格证书。

2019年12月25日，本院组织双方当事人前往现场勘验。汎港公司述称涉案工程所有住宅均已销售完毕，目前仅有A1C5栋（现门牌号：凯旋堡8号楼）1201房、B1栋（现门牌号：凯旋堡9号楼）102房、B2B3栋（现门牌号：凯旋堡6号楼）1503房三套住宅还没有交付给业主。经勘验上述三套住宅，均没有室内门的施工安装痕迹。经勘验低层建筑施工现场，目前在原设计图F1F2方向存在一个小土包，在F11F12方向存在电线跨越。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于栋（现门牌号：凯旋堡9号楼）102房、B2B3栋（现门牌号：凯旋《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕汎港公司、怡福公司的上诉请求进行审理，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案工程是否属于依法必须招标的工程？2.涉案工程招投标过程是否合法有效？3.《施工合同》是否成立、有效？4.《补充协议书》是否成立、有效？5.《施工合同》、《补充协议书》之间的关系？6.诺诚鉴定公司出具的《鉴定意见书》应否采信？7.工程款应当以《施诚服务部结算书》、《泰宇咨询公司结算书》、《鉴定意见书》哪份为准？8.汎港公司主张怡福公司退回钢筋差价3648638.08元应否支持？9.汎港公司主张怡福公司退回未施工的室内门工程价款1724263.61元应否支持？10.汎港公司主张怡福公司赔偿因逾期交楼赔偿业主的损失4325691.45元应否支持？11.《施工合同》中涉及低层住宅部分履行过程中谁违约？该部分合同是否解除？应承担何种违约责任？12.怡福公司主张汎港公司支付增加工程价款11470467.36元应否支持？13.怡福公司主张汎港公司支付欠付工程款的相应利息应否支持？14.鉴定费负担；15.诉讼费用负担。

一、关于涉案工程是否属于依法必须招标的工程的问题。

首先，依据《招标投标法》第三条第一款第一项的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《广东省实施办法》第八条第一款第10项规定，“第10项规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。。经审查，涉案工程为普通商品住宅，因此不属于《招标投标法》第三条第一款第一项的规定必须招标的工程。其次，《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项还规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须进行招标，而涉案工程属于民间投资的建设工程项目，亦不属于上述范畴。因此，一审法院认定涉案工程不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程，并无不当，本院予以维持。怡福公司上诉主张涉案工程属于必须招标的工程，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案工程招投标过程是否合法有效的问题。

1.《招标投标法》第十条规定招标分为公开招标和邀请招标，第十七条规定招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。经审查，汎港公司在一审证据交换以及庭审期间多次陈述其是采用邀请招标方式。结合汎港公司一审期间提交的证据《施工招标文件》以及6份《江海凯旋堡招标文件签领表》，足以证实汎港公司已向6个以上单位发出了投标邀请。汎港公司上诉主张其没有向包括怡福公司在内的任何单位发送投标邀请书，明显与事实不符，本院不予支持。

2.江门市发展和改革局文件（江发改投资[2011]869号）《关于江门市汎港凯旋房地产开发有限公司兴建凯旋堡住宅小区项目核准的批复》中附件《招标核准意见》为不采用招标方式。但该文件第十二点批复内容为。经审查，案工程属于民间投资的建设工程项目，亦不属于上述范畴。因此，一审法院认定涉案工程不属于人合法权益的除外”的规定，本案二审依，文件落款日期为2011年11月17日。汎港公司于2014年6月启动涉案工程招标，已经超过江门市发展和改革局上述文件批复的有效期限。汎港公司以江门市发展和改革局上述文件批复不招标为由主张涉案工程招标行为违法，理由明显不能成立，本院不予支持。

3.双方在一审期间均提交的证据《江门市凯旋堡住宅小区建筑工程施工招标文件》显示，招标文件中已经包括工程名称、工程地点、工程规模、招标范围、招标方式、资金来源、工程量计价方式、工期等相关内容，上述内容即属于拟签订合同的主要条款。汎港公司上诉主张招标文件中没有附拟签订合同的主要条款，与事实不符，本院不予支持。

4.汎港公司在二审期间提交的怡福公司2004年《资质证书》工程承包范围中显示怡福公司可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工。经审查，怡福公司在一审期间提交的《营业执照》经营范围中已经没有单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的限制。汎港公司关于怡福公司投标价格如果是160683159.60元就超越其施工资质的主张，没有事实依据，本院不予支持。

5.汎港公司认为其于2014年7月11日向怡福公司发出两份《中标通知书》，中标价格分别为115670000元和160670000元。但怡福公司仅认可收到价格为160670000元的《中标通知书》，否认收到价格为115670000元的《中标通知书》。汎港公司应当对其已经送达价格为115670000元的《中标通知书》给怡福公司承担举证责任，但汎港公司在诉讼期间没有提交证据以证明其主张，汎港公司应当承担举证不能的不利后果。

6.价格为160670000元的《中标通知书》中记载的中标工期为180日历天，与《施工招标文件》《施工合同》中的工期不同。汎港公司据此主张该《中标通知书》无效。怡福公司认为价格为160670000元的《中标通知书》中180日历天的记载属于笔误，正确的应该是18个月，与《施工招标文件》《施工合同》中的工期相同，《中标通知书》有效。经审查，180日历天与18个月在时间上相差约360天，从涉案工程的招标投标过程、合同签订过程、工程量大小、实际施工涉及到众多环节等方面考虑，工期如果仅为180日历天不切实际，怡福公司主张属于笔误的可能性较大，故本院对怡福公司的上述主张予以采信，对汎港公司主张价格为160670000元的《中标通知书》无效不予采信。

7.如争议焦点一所述，涉案工程不属于必须招标的工程。但汎港公司作为发包人既然自主选择了招标方式，就应当受《招标投标法》的约束，自觉遵守招标投标相关规定。在本案纠纷发生前，涉案工程的招标、备案过程系在汎港公司主导下进行，汎港公司向怡福公司发出了《施工招标文件》，发出了价格为160670000元的《中标通知书》，与怡福公司签订《施工合同》后汎港公司又将《施工合同》提交江海区建设工程造价管理站备案。即使到本案纠纷发生后的一审审理期间，汎港公司亦多次陈述涉案工程系邀请招标，并未主张涉案工程招标投标过程违法。二审期间，汎港公司上诉主张双方之间存在私下协商、串通投标等情形，怡福公司对此均予以否认。汎港公司提交的证据不足以证实涉案工程招标投标过程中存在《招标投标法》第五十三条、第五十四条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，汎港公司应承担举证不能的不利后果。综上，汎港公司上诉主张涉案工程招投标过程违法，价格为160670000元的《中标通知书》无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于《施工合同》是否成立、有效的问题。

经审查，《施工合同》经过招标投标程序签订，系汎港公司、怡福公司双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于依法成立并发生法律效力的中标合同。汎港公司还将《施工合同》提交江海区建设工程造价管理站备案，属于经过备案的中标合同。汎港公司上诉主张《施工合同》并非其真实意思表示，但本案《补充协议书》以及双方签订的其他文件中均没有议书》以及双方签订的其他意思表示，但律、行政法规的强制性规定，属于依法成立并发生法律效力的中标合同。予支持。方诉汎港公司没有提供其受欺诈、被胁迫、意思表示不真实、不自由的证据，且汎港公司亦不否认《施工合同》上其签字盖章的真实性，不否认系其主动将《施工合同》提交江海区建设工程造价管理站备案的事实，故本院对汎港公司的上述主张不予采信。

四、关于《补充协议书》是否成立、有效的问题。

经审查，《补充协议书》系汎港公司、怡福公司双方自愿签订，是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于依法成立的合同。怡福公司上诉主张《补充协议书》并非其真实意思表示，但没有提供其受欺诈、被胁迫、意思表示不真实、不自由的证据，且怡福公司亦不否认《补充协议书》上其签字盖章的真实性，故本院对怡福公司的上述主张不予采信。至于《补充协议书》的效力，需结合《施工合同》《补充协议书》的具体内容，依据建设工程施工合同纠纷法律法规、司法解释的相关规定予以认定。

五、关于《施工合同》、《补充协议书》之间的关系问题。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：，需结合《施工合同》的合同。怡福公司上诉主张请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，法》第六十四条规定，低层住宅部分，如前所述，卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”的规定，如争议焦点二、三所述，《施工合同》属于备案的中标合同，《补充协议书》的内容与《施工合同》实质性内容不一致的，应当以《施工合同》的内容为准。经审查，《施工合同》中约定的合同总价为160670000元，《补充协议书》约定的合同总价为115670000元，因此应当以《施工合同》的合同总价160670000元为准。《施工合同》中没有工程量变更确认方式、材料单价变更等方面的内容，因此，《补充协议书》中关于工程量变更需经过双方签字确认、施工期间钢材和商品砼单价变动幅度超过10%时进行调整的约定仍然有效。一审法院对此认定准确，本院予以维持。汎港公司上诉主张《施工合同》全部无效、《补充协议书》全部有效，怡福公司上诉主张《补充协议书》全部无效，均没有事实和法律依据，本院均不予支持。

六、关于诺诚鉴定公司出具的《鉴定意见书》应否采信的问题。

1.2018年11月30日，一审法院组织双方当事人、诺诚鉴定公司现场勘验时，《现场勘验记录》《询问笔录》均显示诺诚鉴定公司已经明确告知本案鉴定人的组成情况。汎港公司上诉主张诺诚鉴定公司并未告知委托人及当事人鉴定人员的组成情况，程序不合法，与事实不符，本院不予支持。

2.关于鉴定依据是否合法的问题。鉴定依据中的《经济标书（总价为160683159.60元）》，怡福公司已经在一审期间作为证据提交，并经双方当事人质证，汎港公司上诉主张该份证据未经当事人质证，与事实不符。对于《经济标书（总价为160683159.60元）》未加盖怡福公司印章的问题，怡福公司在一审证据交换期间陈述加盖印章的《经济标书（总价为160683159.60元）》正本已经提交汎港公司，诉讼期间提交的是按照正本打印制作的。《经济标书（总价为160683159.60元）》与《施工合同》内容能够相互印证，诺诚鉴定公司将其作为本案鉴定依据并无不当，本院予以维持。

3.关于鉴定机构、鉴定人员资质问题。诺诚鉴定公司在二审期间提交了《营业执照》《工程造价咨询企业甲级资质证书》，并经双方当事人质证，足以认定诺诚鉴定公司具备相应鉴定资质。《鉴定意见书》编制人卢宇东虽在《鉴定意见书》上加盖的是东定《工程造价咨询企业甲级资质卢宇东于2018年10月28日经人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部联合批准，已经取得《一级造价工程师》证书，具备注册造价工程师资格，在2018年11月30日进行鉴定现场勘验、2018年12月24日编制《鉴定意见书》时已经具备相应鉴定资质。《鉴定意见书》两位复核人阮飞、梁沃宏均具备注册造价工程师资格。故诺诚鉴定公司以及《鉴定意见书》的鉴定人员均具备相应鉴定资质。汎港公司上诉主张鉴定机构、鉴定人员资质存疑，与事实不符，本院不予支持。

4.诺诚鉴定公司作出《鉴定意见书》后，一审法院已经将《鉴定意见书》送达双方当事人，听取双方当事人质证意见。针对双方当事人提出的书面异议，诺诚鉴定公司分别予以《复函》进行回复。一审法院亦将两份《复函》送达双方当事人进行质证。二审期间，本院再次就诺诚鉴定公司《鉴定意见书》、两份《复函》听取双方当事人质证意见。当事人的诉讼权利已经得到充分保障，一审法院未同意汎港公司的申请，未准许鉴定人出庭，并无不当，本院予以维持。

5.汎港公司上诉主张《鉴定意见书》不能作为本案裁判依据，但其没有提交证据证明《鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院采信诺诚鉴定公司出具的《鉴定意见书》作为认定本案事实的证据并无不当，本院予以维持。

七、关于工程款应当以《施诚服务部结算书》、《泰宇咨询公司结算书》、《鉴定意见书》哪份为准的问题。

1.一审法院于2019年1月8日对施诚服务部工作人员施健碧进行调查并制作《询问笔录》，于2019年1月9日法庭审理过程中将该份《询问笔录》当庭出示给双方当事人，双方当事人均已经发表质证意见。汎港公司上诉主张一审法院拒绝其申请，未通知施诚服务部工作人员出庭存在程序错误，没有事实依据，本院不予支持。

2.在2019年1月8日《询问笔录》中，施健碧述称施诚服务部没有资质。经审查，汎港公司一审期间提交的《施诚服务部结算书》中没有施诚服务部相关资质材料，因此，施诚服务部是否具备资质存疑。《施诚服务部结算书》中还包括部分未施工工程，明显与事实不符。此外，汎港公司收到《施诚服务部结算书》后，对其中室内门工程、钢筋差价、增加工程量等内容提出异议，可见双方并未对工程款结算形成一致意见。综上，汎港公司上诉主张按照《施诚服务部结算书》扣减其未确认部分计算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

3.《泰宇咨询公司结算书》是怡福公司单方委托进行，汎港公司否认已经收到《泰宇咨询公司结算书》，怡福公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院不采纳《泰宇咨询公司结算书》作为认定工程款的证据并无不当，本院予以维持。

4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经审查，诺诚鉴定公司系一审法院经合法程序委托的鉴定机构，其鉴定依据合法、鉴定程序合法、鉴定人员具备相应资质，作出的《鉴定意见书》具备上述要素，可以作为认定本案工程款的证据。

八、关于汎港公司主张怡福公司退回钢筋差价3648638.08元应否支持的问题。

1.如争议焦点5所述，《补充协议书》中关于施工期间钢材和商品砼单价变动幅度超过10%时进行调整的约定仍然有效。怡福公司上诉主张无须扣除钢筋差价，没有事实和法律依据，本院不予支持。

2.关于钢筋差价的数额问题。《鉴定意见书》中载明：江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1、地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道土建工程钢筋调差部分为3103537.40元。汎港公司根据其单方计算主张钢筋差价为3648638.08元，怡福公司对此不予确认。因此，钢筋差价的数额应以《鉴定意见书》为准，为3103537.40元。

3.《鉴定意见书》中载明：钢筋调差3103537.40元已经在江海凯旋堡住宅小区B2B3、A1C5、B1、C1C2、C3C4、D1、E1E2、E3E4、F1-F5、F6-F9、F10-F12共11幢楼（含地下车库人防地下室、高层飘板修改、室外排水排污管道;不含有争议部分的工程）整体工程造价155074131.06元中扣减。因此，在《鉴定意见书》已经扣减钢筋调差3103537.40元的情况下，汎港公司上诉主张退回钢筋差价3648638.08元属于重复扣减，没有事实依据，本院不予支持。

九、关于汎港公司主张怡福公司退回未施工的室内门工程价款1724263.61元应否支持的问题。

1.《鉴定意见书》中载明：因怡福公司、汎港公司对江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1幢的室内门是否属于怡福公司施工存在争议，诺诚鉴定公司对争议部分进行单独列项，是否属于怡福公司施工以法院判决为准。江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1幢土建工程争议部分工程造价为2505494.11元，具体内容详见工程造价鉴定报告。

2.经本院2019年12月25日现场勘验，A1C5栋（现门牌号：凯旋堡8号楼）1201房、B1栋（现门牌号：凯旋堡9号楼）102房、B2B3栋（现门牌号：凯旋堡6号楼）1503房三套住宅均没有室内门的施工安装痕迹。现有证据不能证实怡福公司已经履行了江海凯旋堡住宅小区B1、B2B3、A1C5、C1C2、C3C4、D1幢室内门的施工安装工程。加之涉案工程为毛坯房，在土建工程中安装室内门的可能性较低，因此该室内门的工程款应不予支持，一审法院此项判决有误，本院予以纠正。

3.本案诉讼期间，汎港公司主张怡福公司退回未施工的室内门工程价款为1724263.61元，该数额未超出《鉴定意见书》认定的争议工程款数额2505494.11元，属于汎港公司自行放弃其部分实体权利，本院予以准许，故本院认定《鉴定意见书》中争议部分工程造价中1724263.61元不属于涉案工程造价，781230.5元（2505494.11元-1724263.61元）属于涉案工程造价。

十、关于汎港公司主张怡福公司赔偿因逾期交楼赔偿业主的损失4325691.45元应否支持的问题。

如争议焦点五、七所述，《补充协议书》的内容与《施工合同》实质性内容不一致的应当以《施工合同》的内容为准，《鉴定意见书》可以作为认定本案工程款的证据。据此，双方无法达成结算备案的责任在于汎港公司，由此导致逾期交楼赔偿业主的损失应当由汎港公司自行负担。汎港公司主张怡福公司赔偿因逾期交楼赔偿业主的损失4325691.45元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

十一、关于《施工合同》中涉及低层住宅部分履行过程中谁违约、该部分合同是否解除、应承担何种违约责任的问题。

1.《施工合同》签订、备案后，双方当事人均应按照合同约定履行义务。一方面，汎港公司已经取得涉案工程低层住宅的施工许可证，载明的施工期间为2014年9月2日至2016年3月3日。但怡福公司没有提交开工申请书，明显存在违约。另一方面，经2019年12月25日本院现场勘验发现，在原设计图F1F2方向存在一个小土包，在F11F12方向存在电线跨越，低层住宅施工现场三通一平存在瑕疵，且根据《施工合同》通用条款第19.2条关于发包人工作的约定，除办理施工许可外，还应完成图纸会审等工作，汎港公司亦存在违约。怡福公司、汎港公司均上诉主张低层住宅是对方违约、己方不违约，没有事实和法律依据，本院均不予支持。

2.建设工程施工合同属于长期性合同，需要发包方、施工方相互密切配合协作才能得以顺利履行，但目前双方已经就涉案工程发生争议，已经丧失继续配合协作履行的信任基础，继续履行低层住宅部分合同对双方均属不利，因此，一审法院判决解除《施工合同》中涉及低层住宅部分，结果正确，本院予以维持。汎港公司上诉主张继续履行，本院不予支持。

3.判决解除合同后，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。应当按照《施工合同》《补充协议书》的约定确定违约方承担相应的违约责任。经审查，《施工合同》中没有相关约定，《补充协议书》在履约保证金和违约责任部分第3条约定：“一方无故解除合同，向另一方支付合同价款20%的违约金”，怡福公司在低层住宅合同履行过程中存在违约行为，其请求解除低层住宅合同，应当按照《补充协议书》上述条文的约定承担违约责任。怡福公司应当支付违约金2175705.37元（低层住宅合同价款10878526.86元×20%）给汎港公司。《补充协议书》在履约保证金和违约责任部分没有关于解除合同后不退还履约保证金的约定，故低层住宅履约保证金600000元应当在违约金内扣除，怡福公司还应支付汎港公司违约金1575705.37元。一审法院判令怡福公司不承担违约责任，汎港公司退还履约保证金600000元不当，本院予以纠正。

4.《补充协议书》在合同工期第5点工期奖罚部分第5.1条约定：协议书》在合同工期第5点工期奖罚部分第510000元；每拖后一天，甲方处罚乙方50000元。工期奖罚金在工程竣工结算款中支付或扣除。”上述条款是关于工期奖罚的约定，不是关于解除合同违约金的约定。汎港公司依据上述条款主张违约金42450000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

十二、关于怡福公司主张汎港公司支付增加工程价款11470467.36元应否支持的问题。

1.《补充协议书》在工程量变更和材料单价变更的结算部分第1点约定工程量变更：因设计变更导致与原设计图纸工程量差异的，就差异工程量以怡福公司所报分部分项工程单价或参照类似项目单价进行调整；怡福公司所报单价没有类似项目的，按实际施工时实施的相关预算定额单价下浮10%计算，工程量变更由双方签字确认。怡福公司在二审中认为增加工程中经汎港公司通知设计单位或者监理单位变更工程的金额为11424467.83元、汎港公司口头通知怡福公司施工的工程金额为7385元。经审查，怡福公司主张的该两部分增加工程款不符合《补充协议书》中工程量变更由双方签字确认的约定，本院不予支持。怡福公司在二审中认为增加工程中经汎港公司书面确认的金额为38614元，汎港公司对此不予认可，怡福公司应当承担举证不能的不利后果，本院对怡福公司主张的该38614元增加工程价款不予支持。

2.诺诚鉴定公司认为，根据《施工合同》第10页第2点合同文件及解释、《补充协议书》第4页第5点、《江海凯旋堡住宅小区建设工程施工招标文件》第11页第3行的约定，查核送鉴定材料，增减项目工程的工程量双方没有共同确定，故江海凯旋堡住宅小区建设工程设计施工图纸内土建工程施工项目的增减工程项目不计入结算。诺诚鉴定公司据此认定江海凯旋堡住宅小区建设工程设计施工图纸内土建工程施工项目的增减工程项目、增减工程量及增加的工程造价0元。二审期间，怡福公司于2019年11月18日书面回复本院，明确表示不同意补充鉴定。虽然怡福公司对《鉴定意见书》关于增加工程造价0元有异议，但没有提供证据足以推翻《鉴定意见书》，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院不予支持怡福公司主张的增加工程价款11470467.36元并无不当，本院予以维持。

十三、关于怡福公司主张汎港公司支付欠付工程款的相应利息应否支持的问题。

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”经审查，《施工合同》《补充协议书》对欠付工程价款利息计付标准没有约定，因此本案欠付工程价款应当支付相应利息。一审认定无须支付利息不当，本院予以纠正。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”息从应付怡福公司一审以及上诉均主张从起诉之日起支付利息，怡福公司于2017年8月21日提起本案诉讼，故本案利息应自2017年8月21日起开始计算。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，人民法院裁判2019年8月20日之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，人民法院裁判2019年8月20日之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。毛坯一并优先受偿，违反上述司法解释规定，本院不予支持。

4.结合争议焦点七、九以及一审查明双方无争议的事实，涉案工程的工程款应为144976834.7元（144195604.20元+781230.5元），扣减汎港公司已支付的104696199元，汎港公司还应向怡福公司支付工程款40280635.7元（144976834.7元-104696199元）及利息（以工程款40280635.7元为基数，自2017年8月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

十四、关于鉴定费的负担问题。

根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原862160元，怡福公司起诉请求支付工程款55984768.36元，本院判决支持工程款40280635.7元，因此怡福公司应负担的鉴定费为241842元【（55984768.36元-40280635.7元）÷55984768.36元×862160元】，汎港公司应负担的鉴定费为620318元（40280635.7元÷55984768.36元×862160元）。一审判决双方当事人平均负担鉴定费不当，本院予以纠正。

十五、关于诉讼费用的负担问题。

1.根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条当，本院予以纠正。5.7元÷55984768.36元×862160元）。担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原862160元，怡福公司起诉请求支付工程款55984768.36元，本院判决支持贷款利息的基本标准应改为全国、第三十条费用交纳办法》第二十第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”的规定，本院根据怡福公司、汎港公司的诉讼请求金额与本院判决支持金额的比例决定一审、二审诉讼费用的负担。

2.本案一审本诉案件受理费325126元，怡福公司诉讼请求金额56660735.86元，本院判决支持金额40356603.2元，因此，怡福公司应负担一审本诉案件受理费93555元【（56660735.86元-40356603.2元）÷56660735.86元×325126元】，汎港公司应负担一审本诉案件受理费231571元（40356603.2元÷56660735.86元×325126元）。本案一审反诉案件受理费171230元，反诉财产保全费5000元，合共176230元，汎港公司诉讼请求金额60132093.14元，本院判决支持金额1575705.37元，因此，汎港公司应负担一审反诉诉讼费用171612元【（60132093.14元-1575705.37元）÷60132093.14元×176230元】，怡福公司应负担一审反诉诉讼费用4618元（1575705.37元÷60132093.14元×176230元）。一审判决诉讼费用负担金额不当，本院予以纠正。

3.二审案件受理费共计308305元。其中，汎港公司上诉二审案件受理费171230元，汎港公司应负担166743元【（60132093.14元-1575705.37元）÷60132093.14元×171230元】，怡福公司应负担4487元（1575705.37元÷60132093.14元×171230元）。怡福公司上诉二审案件受理费137075元，由怡福公司负担114487元，由汎港公司负担22588元。

综上所述，汎港公司、怡福公司的上诉请求均部分成立。一审法院关于室内门工程、低层住宅违约责任、欠付工程款利息、鉴定费负担等问题事实认定不清、法律适用有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1619号民事判决第一项、第三项；

二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1619号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；

三、江门市汎港凯旋房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东怡福建设工程有限公司支付工程款40280635.7元及利息（以工程款40280635.7元为基数，自2017年8月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、广东怡福建设工程有限公司在工程款40280635.7元范围内对《广东省建设工程施工合同》中的已施工建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项且已办理备案的房屋买受人；

五、广东怡福建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江门市汎港凯旋房地产开发有限公司支付违约金1575705.37元。

六、驳回广东怡福建设工程有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回江门市汎港凯旋房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费325126元（怡福公司已经预交），由怡福公司负担93555元，汎港公司负担231571元。一审反诉案件受理费171230元，反诉财产保全费5000元，合共176230元（汎港公司已经预交），由汎港公司负担171612元，怡福公司负担4618元。本案鉴定费862160元，由怡福公司负担241842元，汎港公司负担620318元。怡福公司多预交的案件受理费226953元【已预交325126元-应负担（93555元+4618元）】，由一审法院予以退回。汎港公司应向一审法院补缴案件受理费226953元【应负担（231571元+171612元）-已预交176230元】。

二审案件受理费共计308305元。其中，汎港公司上诉二审案件受理费171230元（汎港公司已经预交），汎港公司负担166743元，怡福公司负担4487元。怡福公司上诉二审案件受理费137075元（怡福公司已经预交105680元），由怡福公司负担114487元，由汎港公司负担22588元。汎港公司应向本院补缴案件受理费18101元【应负担（166743元+22588元）-已预交171230元】。怡福公司应向本院补缴案件受理费13294元【应负担（4487元+114487元）-已预交105680元】。

本判决为终审判决。

审判长　　熊昌波

审判员　　谢敏忠

审判员　　李炎途

二十二月三十日

法官助理司梦阳

书记员区健敏