伏伟、冉定泽与河北天山实业集团建筑工程有限公司、天津市博宏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津02民终2918号

上诉人（原审被告）:河北天山实业集团建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市高新技术开发区天山大街109号。

法定代表人：郝会国，总经理。

委托诉讼代理人：侯增虎，公司职员。

被上诉人（原审原告）：伏伟，农民。

委托诉讼代理人：杨晨，天津崇中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：冉定泽，农民。

委托诉讼代理人：杨晨，天津崇中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市博宏建筑工程有限公司，住所地天津市河东区大王庄七纬路65号。

法定代表人：曹立永。

被上诉人（原审被告）：天津盛孚源劳务服务有限公司，住所地天津海河工业园聚兴道9号7223。

法定代表人：高云华。

上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司（以下简称“天山实业”）因与被上诉人伏伟、冉定泽、天津市博宏建筑工程有限公司（以下简称“博宏公司”）、天津盛孚源劳务服务有限公司（以下简称“盛孚源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2014）东民初字第2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司的委托诉讼代理人侯增虎，被上诉人伏伟及其委托诉讼代理人杨晨，被上诉人冉定泽的委托诉讼代理人杨晨到庭参加诉讼。被上诉人天津市博宏建筑工程有限公司、天津盛孚源劳务服务有限公司经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人天山实业上诉请求：1、撤销天津市河东区人民法院（2014）东民初字第2941号民事判决，依法改判驳回被上诉人伏伟、冉定泽的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审法院依据被上诉人提供的“施工图结算书”认定被上诉人8#、9#楼已完成工程量的工程造价为6893307元错误，在上诉人与被上诉人盛孚源公司签订的补充协议第十九条第四款约定，在工程未完工时合同解除（或终止）的，按天津2008定额直接费计算，不参与取费作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。被上诉人提供的《施工结算书》不顾双方合同约定，将措施费、间接费、利润、税金计入了工程造价，而且在计算直接工程费时存在将工程量确认单中没有的工程量进行计算的情况，以及材料计入价格未提供有力依据（发票或采购合同）。以上情况严重违反了双方合同约定和案件基本事实，直接导致工程造价严重错误。被上诉人单方申请的无鉴定资质单位出具的错误“施工结算书”，不具有证明力，不能作为认定事实的依据。

被上诉人伏伟、冉定泽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人天津市博宏建筑工程有限公司、天津盛孚源劳务服务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供书面的答辩意见。

被上诉人伏伟、冉定泽向一审法院起诉请求：1、被告天津市博宏建筑工程有限公司返还二原告押金200000元、支付所欠二原告的工程款854200元，被告河北天山实业集团建筑工程有限公司承担连带责任；2、被告河北天山实业集团建筑工程有限公司支付二原告工程款2079107元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2010年8月12日案外人（发包人）天津市天山房地产开发有限公司与被告（承包人）天山实业签订《协议书》，约定内容有：工程地点为天津市津南区小站镇，工程内容为总建筑面积为81890.68平方米，其中6-9号楼、13-17号楼，建筑面积为25034.4平方米，5层框架结构，10-11号楼、18-19号楼、34-37号楼建筑面积为36786.4平方米，7层框架结构，22-32号楼，建筑面积为20069.88平方米，4层框架结构，合同总价款为196550848.3元，竣工日期为2012年2月14日。其中6-9号楼、13-17号楼建筑面积为25034.4平方米，5层框架，工程造价60086600.29元。

2010年5月2日被告天山实业（工程承包人甲方）与被告博宏公司（劳务分包人乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，约定内容有：工程名称为天津天山水榭花都ID地块6#-9#楼、13#-17#楼图纸内审纪要、交房标准及施工图纸所示全部工程内容及小院全部工程内容。合同采用固定劳务总费用，共计37260000元，其中劳务总费用包括人工费、规费税金、材料费、各项措施费……以及劳务费用的支付标准主体部分付款（每栋楼）工程开工至正负零回填土后工程承包人向劳务分包人支付劳务费169600元……，合同签订后，劳务分包人向工程承包人交纳450000元为合同履约保证金。

2010年8月13日二原告（乙方）与被告博宏公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定内容有：坐落天津市津南区小站镇天山水榭花都ID地块8号楼、9号楼分包给乙方施工，达到验收标准的工程总费用为8400000元，主体部分从开工至正负零回填土后甲方向乙方支付劳务费116960元、二层封顶后甲方向乙方支付劳务费470000元、主体封顶后甲方向乙方支付劳务费640000元、砌筑二次结构完工后承包人向分包人支付305000元、楼地面内外墙抹灰贴砖完毕甲方向乙方支付600000元、水暖电气排水以及图纸以内土建完工后甲方向乙方支付400000元等。工程天数为412天,竣工日期为2011年6月30日。合同签订后，乙方向甲方缴纳200000元履约保证金，履约保证金在工程验收合格后一次性退回。（二原告分两次给付被告博宏公司履约保证金200000元，并由被告博宏公司出具收据2份）。

2010年10月13日被告天山实业向被告博宏公司发出解除分包合同通知书，要求被告博宏公司24小时内撤场。后被告天山实业又于2010年10月15日向被告博宏公司发出通知函，要求其于2010年10月19日撤场并重新与天山实业建立合同关系。

2010年11月10日被告天山实业与被告盛孚源公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，约定内容有：工程名称为天津天山新伯爵ID地块8#、9#楼，分包范围为8#-9#楼图纸内审纪要、交房标准及施工图纸所示全部工程内容及小院全部工程内容，劳务费用为固定劳务总费用共计8114400元，其中劳务总费用包括人工费、规费税金、材料费、各项措施费……，劳务费支付标准为每栋楼的二层封顶后的工程款，工程承包人已支付给博宏公司642100元，劳务分包人视同已全部收到此款，此工程款由工程承包人协调博宏公司支付给劳务分包人；四层封顶后经工程承包人及监理验收合格后工程承包人十日内向劳务分包人支付工程款300000元；主体封顶后经工程承包人及监理验收合格后工程承包人十日内向劳务分包人支付工程款740000元……，工程开工日期自2010年5月15日至竣工日期2011年6月30日。

2011年1月13日及2011年2月15日被告天山实业向被告盛孚源公司发出撤场通知函。

2011年1月19日二原告出具证明一份，内容为：“截至2011年1月19日，从河北天山实业集团建筑工程有限公司收到天津天山新伯爵项目ID地块8#、9#楼工程款共计353万元。”

2011年3月26日被告盛孚源公司向二原告出具授权委托书，内容为：现委托冉定泽、伏伟二人为我公司的代理人，并以我公司的名义对天山水榭花都8#、9#楼进行结算事项，有效期自2011年3月26日至2011年12月26日。

2013年6月18日伏伟起诉博宏公司及天山实业建筑工程合同纠纷案，在2014年5月4日庭审中，伏伟根据预算书确定的6893307元减去已付的3230000元，再减去天山实业给付博宏公司的1284200元，要求天山实业支付伏伟2379107元。天山实业表示对于8#、9#楼已经支付工程款4814200元。同时伏伟提供了ID地块8-9#楼中途完成土建及水电工程量确认单各一份，天山实业对此表示认可。

2013年12月24日二原告委托天津市宏亚工程咨询有限公司对天津小站天山水榭花都8#、9#楼工程进行造价鉴定，经鉴定，8#土建工程结算造价3275028元、9#土建工程结算造价3039113元、8#安装结算造价289583元、9#安装结算造价289583元，以上共计6893307元。

庭审中，二原告表示其施工的8-9#楼已经施工验收。在被告天山实业与被告博宏公司合同期间内，被告天山实业已向被告博宏公司支付8#、9#楼由被告博宏公司完成工程量的工程款1284200元，而该笔钱款应当由被告博宏公司给付二原告，现被告博宏公司已向二原告支付工程款430000元，尚欠剩余工程款854200元应当由被告天山实业与被告博宏公司连带承担，另外被告博宏公司还应向二原告退还履约保证金200000元。后被告天山实业与被告盛孚源公司又签订合同，实际施工人为二原告，工程部分完工后，被告天山实业与被告盛孚源公司没有进行结算，根据二原告委托评估单位出具的工程造价，其实际施工的8#、9#楼总工程造价为6893307元，被告天山实业已给付二原告工程款3530000元，再扣除之前被告天山实业给付被告博宏公司的工程款1284200元，被告天山实业应当向二原告支付剩余工程款2079107元。

另，一审法院根据二原告提供的ID地块8-9#楼中途完成土建及水电工程量确认单，向相关鉴定部门进行询问，该部门给出计算方式，经一审法院计算，天津小站天山水榭花都8#、9#楼工程土建及安装结算造价与二原告提供的天津市宏亚工程咨询有限公司出具的结果基本一致。

一审法院认为，案外人天津市天山房地产开发有限公司与被告天山实业签订的总发包合同、被告天山实业与被告博宏公司签订的合同、被告天山实业与被告盛孚源公司签订的合同及补充协议均为当事人在自愿平等的基础上签订，应为有效的合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”的规定，被告天山实业应当负有给付工程款的义务。被告博宏公司与二原告签订的合同以及被告盛孚源公司与二原告之间的委托关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，二原告为个人施工，虽经过了总承包人及分包人的合同确认，但二原告没有相关资质，故其与他人签订的建设工程施工合同应属无效。而本案中，工程的实际施工人为二原告，且工程已经验收楼盘已经出售，二原告已经付出劳动完成了一定的工程量，故二原告起诉要求工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。

对于完成工程量及工程造价的确定，二原告与被告天山实业对于已经完成的工程量在法院的开庭笔录中进行了阐述，且被告天山实业确认二原告所完成的工程量，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”民事诉讼的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据承认后，不得随意撤销，当事人在进行承认这种处分行为后，应当对自己的行为负责。被告天山实业没有证据证明其原庭审陈述受到胁迫或者存在重大误解的情况，因此一审法院确认当事人的庭审所述，二原告和被告天山实业已对二原告实际完成工程量进行了确认。另外，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。各被告均不配合二原告进行工程造价的评估，且在各方也没有在合同约定工程的计价标准或者计价方法，二原告遂委托有资质的评估机构进行鉴定并得出工程造价。三被告在本次诉讼过程中，既未出庭应诉，亦未对工程造价进行核算和协商，故一审法院在二原告提供的完成工程量的基础上，咨询其他有资质评估机构的计算方式及方法后，确定二原告在8#、9#楼实际施工过程中，二原告已完成的工程量的工程造价为6893307元。

案外人天津市天山房地产开发有限公司与被告天山实业签订合同后，应当由被告天山实业实际进行施工，后被告天山实业将该工程分包给被告博宏公司进行施工，被告博宏公司委托原告进行实际施工，且各合同中均约定，由发包方将工程款给付实际施工人，也就是二原告在被告天山实业与被告博宏公司的合同期间内作为实际施工人时，应由合同相对方被告博宏公司支付工程款，后被告天山实业与被告博宏公司解除合同关系，并将由被告博宏公司负责施工部分的工程款给付被告博宏公司，且该部分工程由二原告实际施工，因此应由被告博宏公司给付二原告该部分的工程款，即一审法院查明的情况为，被告天山实业给付被告博宏公司所完成工程量的工程款1284200元后，被告博宏公司向二原告支付工程款430000元，尚欠剩余工程款854200元，该笔工程款应由被告博宏公司给付二原告，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告天山实业作为发包人，已将工程款支付被告博宏公司后，而被告博宏公司拖欠实际施工人工程款，故被告天山实业不拖欠该部分的工程款，因此不应承担连带责任。

对于二原告主张被告博宏公司退还履约保证金的诉讼请求，二原告已向被告博宏公司实际支付，在被告博宏公司分包期间内，二原告已经实际施工完毕且进行了验收，根据被告博宏公司与二原告的合同约定，在工程验收后，由其退还保证金，故二原告要求被告博宏公司退还履约保证金的诉讼请求，符合合同约定，且不违反法律等规定，一审法院予以支持。

后由于被告天山实业在与被告博宏公司解除合同后，又与被告盛孚源公司重新签订合同，由被告盛孚源公司将后续未完工的部分工程进行施工，而实际施工人仍为二原告，一审法院查明，被告天山实业已给付二原告工程款3530000元。如一审法院上文所述，二原告的该部分工程款应由被告盛孚源公司给付，被告天山实业现未能提供证据证明二原告实际施工工程量的总造价，也没有证据证明其给付二原告的款项为实际结算后的总工程款，故被告天山实业应当在未支付的工程款部分承担责任，经一审法院计算，二原告在被告博宏公司及被告盛孚源公司分别与被告天山实业的合同项下内，实际施工的8#、9#楼工程量的工程造价为6893307元，减去在被告博宏公司合同期间内被告天山实业已支付的1284200元，剩余为二原告在被告盛孚源公司合同期间内完成的工程价格，即5609107元。期间被告天山实业又给付二原告工程款3530000元，该笔款项应当是支付给被告盛孚源公司，因此剩余的工程款2079107元应由被告盛孚源公司支付给二原告，被告天山实业在该部分承担连带责任。

被告天山实业经一审法院合法传唤后，未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩，被告博宏公司与被告盛孚源公司经一审法院合法传唤后，亦未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩及证据，应视为放弃诉讼中的抗辩权利，应自行承担法律责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内，被告天津市博宏建筑工程有限公司给付原告伏伟、冉定泽工程款854200元；二、本判决生效之日起三十日内，被告天津市博宏建筑工程有限公司返还原告伏伟、冉定泽工程履约保证金200000元；三、本判决生效之日起三十日内，被告天津盛孚源劳务服务有限公司给付原告伏伟、冉定泽工程款2079107元，被告河北天山实业集团建筑工程有限公司对该给付款项承担补充给付责任；四、驳回原告伏伟、冉定泽的其他诉讼请求。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付二原告金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31866元，公告费600元，由被告天津市博宏建筑工程有限公司连带负担12543元，被告天津盛孚源劳务服务有限公司负担19923元。

二审中，各方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，案外人天津市天山房地产开发有限公司与上诉人天山实业签订的《天津市建设工程施工合同》合法有效，被上诉人伏伟、冉定泽作为涉诉工程的实际施工人，不具备相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故被上诉人伏伟、冉定泽作为挂靠在被上诉人盛孚源公司名下的实际施工人以被上诉人盛孚源公司名义与上诉人天山实业之间签订的合同及补充协议应属无效。依据法律规定，无效合同自始无效。虽上诉人天山实业主张补充协议第十九条第四款有关于合同解除后的结算约定，但因合同无效而该条款也无效，且该条款也不属于合同法规定的可以独立存在的解决争议的条款，故上诉人主张以此为依据进行结算的请求依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。一审中，上诉人天山实业未出庭应诉亦不配合二被上诉人伏伟、冉定泽进行工程造价的认定，并在双方对已完工程量已进行确认但对计价标准或者计价方法无约定的情况下，一审法院经向有鉴定资质的鉴定部门询问后，认定二被上诉人伏伟、冉定泽委托的评估机构进行的鉴定作为双方结算依据并无不妥，但对该鉴定结论分析后，本院作出如下评判：1、鉴定结论中对8#土建工程部分税金进行了计取，这与双方均认可的结算造价不含税金及该鉴定结论编制说明中记载的不计取税金相悖，故该部分税金应从总造价中予以扣除；2、关于上诉人提出的将工程量确认单中没有的工程量进行计算的问题，本院对此组织上诉人天山实业与二被上诉人伏伟、冉定泽按照鉴定结论、双方确认的已完工程量、上诉人所提鉴定结论异议细项进行质证比对后，本院认为，双方确认的已完工程量限于大项，而鉴定结论所列项目系按照工程施工的常规工序和实际施工细项计算，二被上诉人伏伟、冉定泽对于上诉人所提异议解释符合建设工程施工常规工序及工程款的计价标准，但其中关于8#和9#钢筋单价不一致问题的抗辩没有事实依据，对于上诉人提出的该部分异议，本院予以支持，故该钢筋差价的部分应从总造价中予以扣除；3、上诉人天山实业主张的材料计入价格未提供有力依据的问题，经本院询问，其对该主张予以撤回，不再主张，本院予以照准。综合以上对鉴定结论的分析，并遵照建设工程实践中合同双方一般对于合同价款的约定多在定额的基础上下浮一定比例的惯例，本院在鉴定结论作出的工程总造价6893307元的基础上下浮7%，即二被上诉人伏伟、冉定泽已完工程总造价应为6410776元。

关于上诉人天山实业主张的二被上诉人伏伟、冉定泽委托的评估机构没有资质的问题，经查，二被上诉人伏伟、冉定泽委托的评估机构具有工程造价的相关资质，且上诉人就此亦未提出相反的证据予以反驳，故上诉人的该请求本院不予支持。

经庭审询问及在案证据记载，上诉人天山实业与二被上诉人伏伟、冉定泽就已完工程量及已付工程款均无分歧，故欠付工程款应计算为，总工程造价6410776元，减去在被上诉人博宏公司合同期间内上诉人天山实业已支付的1284200元，剩余为二被上诉人伏伟、冉定泽在被上诉人盛孚源公司合同期间内完成的工程价格，即5126576元。期间上诉人天山实业又给付二被上诉人伏伟、冉定泽工程款3530000元，因此欠付工程款为1596576元，上诉人就此并未提供证据证实已将该欠付的工程款给付了合同相对方被上诉人盛孚源公司，故该欠付工程款1596576元应由被上诉人盛孚源公司支付给二被上诉人伏伟、冉定泽，上诉人天山实业应该在欠付工程款范围内对二被上诉人伏伟、冉定泽承担给付责任。原审法院对此部分的表述不当，本院依法予以调整。

综上所述，上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持天津市河东区人民法院（2014）东民初字第2941号民事判决第一项、第二项；

二、撤销天津市河东区人民法院（2014）东民初字第2941号民事判决第四项；

三、变更天津市河东区人民法院（2014）东民初字第2941号民事判决第三项为：本判决生效之日起三十日内，被上诉人天津盛孚源劳务服务有限公司给付二被上诉人伏伟、冉定泽工程款1596576元，上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对被上诉人伏伟、冉定泽承担给付责任；

四、驳回上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司的其他上诉请求；

五、驳回被上诉人伏伟、冉定泽在原审的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31866元，公告费600元，由被上诉人天津市博宏建筑工程有限公司负担12543元，被上诉人天津盛孚源劳务服务有限公司、上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司共同负担19923元；

二审案件受理费23433元，公告费560元，由被上诉人天津盛孚源劳务服务有限公司、上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司共同负担23000元，由被上诉人伏伟、冉定泽负担993元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　包　颖

代理审判员　　刘继永

代理审判员　　孟　夏

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　　马　丽

速　录　员　　李晓旭