海口市市场监督管理局与海南省第二建筑工程公司行政处罚再审审查与审判监督行政裁定书

海南省高级人民法院

行政裁定书

（2019）琼行申157号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海口市市场监督管理局(原海南省海口市工商行政管理局),住所地海口市长滨路市政府第二办公区17号楼北楼。

法定代表人:潘永强，局长。

委托诉讼代理人：***，海南中邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：符浩，该局工作人员。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：海南省第二建筑工程公司，住所地海口市美兰区海甸五西路78号美丽沙花园B座三楼。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，海南圣和律师事务所律师。

再审申请人海口市市场监督管理局（以下简称市监管局）因被申请人海南省第二建筑工程公司（以下简称二建公司）诉海南省海口市工商行政管理局(以下简称市工商局）行政处罚纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行终16号行政判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

市监管局申请再审称，一、原一审判决查明事实清楚，原二审判决对此已予以确认。1.二建公司作为承包方承接了案涉工程，***系其外聘项目负责人，承接案涉工程后所开展的所有经营活动都是以二建公司名义进行的。二建公司于2005年12月23日与经贸学院签订《建设工程施工合同》，承建该学院发包的东（B-2）、西（B-1)两栋教学楼工程，合同价款为47,571,883.22元，平均每栋教学楼工程价款为23,785,941.61元。为保障工程的顺利施工，二建公司于2005年12月底设立海南二建经贸学院工程项目部，外聘***担任该项目负责人，并于2006年2月15日与海南二建经贸学院工程项目部签订《建筑安装工程内部承包制协议》，将上述工程以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式分包给海南二建经贸学院工程项目部进行施工建设，***作为二建公司授权的项目负责人，以乙方代表身份签订该协议，该协议甲方处所盖公章为二建公司合同章，乙方处所盖公章为二建公司章。***作为海南二建经贸学院工程项目负责人，负责案涉工程的日常管理，具体包括现场备料、现场财务管理、聘请工作人员（预算员、材料保管验收人员、工地现场所有施工工人）以及工程资金的使用（工人工资发放、材料采购费用、机械费用、场地施工费用）等事宜，工程进度款的支付和结算协议也由***代表二建公司与工程发包方协商交涉，前述活动的名义均为二建公司。2.***行贿的目的是为了二建公司所承接工程的顺利开展。为感谢时任经贸学院党委书记***在工程承领以及工程款拨付中的关照和支持，***自2009年至2013年12月期间，先后七次送给***220万元，该事实业经海口市中级法院（2014）海中法刑初字第78号刑事判决所确认。

二、根据原一、二审查明的事实足以确认***所实施的商业贿赂行为代表二建公司，原判却认为68号处罚决定认定实施商业贿赂行为的主体错误，属于主要证据不足，适用法律明显错误的情形。1.***的行贿行为直接为二建公司获得了相关利益，市工商局作出68号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2015年7月10日，市工商局对二建公司涉嫌商业贿赂的行为进行立案调查。根据二建公司出具的《工程结算收入情况明细表》《海南经贸职业技术学院B-1西教学楼项目工程明细》《海南经贸职业技术学院B-2东教学楼项目工程明细》《关于经贸职业技术学院工程项目相关情况的报告》等材料可以证明二建公司承接案涉工程项目收入为755,665,49.54元，已交税费4,323,289.6元，工程项目成本70,109,764.70元，二建公司从中获利1,133,498.24元，其中西(B-1)教学楼为494,598.67元，东（B-2)教学楼为638,899.58元，***通过行贿使得案涉工程顺利开展，二建公司也因此获得了前述利益。市工商局根据上述事实，经听证后，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，作出了68号处罚决定，主体准确，认定事实清楚，程序合法。2.本案不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第三款“经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”的情形。***通过行贿使得二建公司获得了前述利益，其从未对***的行为表示反对，而是予以默许。***作为案涉项目负责人，代表二建公司，并以二建公司的名义开展活动，理应由二建公司对其行为承担责任。原判未对原审证据进行全面审查，继而认定***的行为未得到二建公司的授意和指示，未为二建公司获取利益，适用法律明显错误。综上，市监管局的再审申请符合行政诉讼法第九十一条第三、第四项规定的再审情形，请求再审本案。

二建公司提交意见称，一、***实施商业贿赂是个人行为，市工商局的行政处罚决定书认定是二建公司的单位行为，其证据不足，原判认定正确。1.二建公司是国有企业，重大事务需要集体讨论决定。对于***在承建工程中贿赂建设单位领导的问题，二建公司从未进行集体讨论过，更未授意***实施商业贿赂的违法犯罪行为，二建公司对***的个人行为完全不知情。2.***不是二建公司的职工。至于二建公司与***之间的关系，根据二建公司与***之间签订的《建筑安装工程内部承包责任制协议》第一章第七条“目标承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全”、第二章“甲方责任：……五、甲方对乙方工程质量、施工安全、工程进度、文明施工等进行检查监督……；乙方责任：…...乙方必须履行甲方与建设单位签订的工程合同中的各项条款与义务…...”、第三章第一条第一款“乙方向甲方上缴管理费为决算造价的1.5%”、第三章第一条第三款“乙方自负盈亏，盈余全部自留，由乙方自主分配。发生亏损或兴建单位扣押工程款，乙方要自行筹足资金，保证做好工程收尾，按期完成交付使用”、第四章第一条“以与建设单位签订的合同中结算条款为依据……”、第四章第二条“工程竣工验收后，乙方应及时与业主办理结算”、第四章第三款第2项“乙方及时催促建设单位把工程款转入公司独立设立的账户”、第五章“工程所需的一切材料和机具，原则上由乙方自行负责”、第六章第二条“乙方雇请临时工要经劳动部门和其他有关部门办理手续，其费用由乙方负责”的相关约定，工程由***承包，工程施工所需的原材料、人工等生产资金全部由***投入，由***实际负责施工，工程回款在扣除管理费及税金后全部拨付给***，所产生的利润亦全部归***所有，原判据此认定二建公司与***之间为挂靠关系，其法律关系认定正确。***作为工程挂靠人，是项目的真正权益人，根据《建筑安装工程内部承包责任制协议》的约定，二建公司仅收取管理费，由***获取工程利润。两栋楼的结算总造价为76,062,163.54元，***仅工程施工就需要投入数千万元，而二建公司获取的管理费仅是极少的1,140,932.45元。因此，***其在工程款拨付上向建设单位时任领导行贿，目的是尽快获得工程回款，尽快获取收益。二建公司不可能为了114万余元的管理费，而花费220万元去行贿。因此***实施行贿违法犯罪，系为他个人的利益所进行的行为，不是单位行为。3.原判已认定***与二建公司之间是挂靠关系，***作为挂靠人代表二建公司负责工程施工中的日常管理、工程资金使用、进度款支付和结算等具体工作，属于其职权范围内的事项。但实施商业贿赂行为并不是其职权范围内事项，在没有二建公司授权的情况下，***的行为是无权代理行为，未经二建公司的追认是无效的，二建公司也不可能对违法犯罪行为进行追认。况且建设单位时任领导收受贿赂，属于违法犯罪行为，并非善意。根据民法总则第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，***实施商业贿赂的行为不是履行职务行为，其行为对二建公司不产生效力，应认定是***的个人行为。4.根据《建筑安装工程内部承包责任制协议》第四章第三款约定，在工程回款扣除税金及管理费后，二建公司以工程款的名义拨付给***。***作为挂靠人即项目的真正权益人，该款项实际是归其享有并由其自主支配的。因此，对***行贿建设单位时任领导的款项来源，二建公司是完全不知情的，该款项既不由二建公司提供并入账，亦不是二建公司账外暗中给予回扣的贿赂行为。5.生效的海口市中级人民法院（2014）海中法刑初字第78号《刑事判决书》第6页在事实部分认定“海南琼海华通贸易有限公司法人***为感谢***在该公司承建海南经贸学院教学楼、培训楼等工程项目中给予的帮助……”；第7页“证人***（海南琼海华通贸易有限公司法定代表人）的证言，证明：其公司挂靠海南省第一建筑工程公司、海南省第二建筑工程公司，2005年至2013年间在海南经贸学院承建教学楼、实训楼工程……”；第8页“被告人***的供述，其供认：***先后承建了海南经贸学院的教学楼、实训楼工程项目……”。根据上述事实，***是挂靠两家单位承建教学楼、培训楼，其中根据二建公司与***签订的合同，二建公司承建的是两栋教学楼。显然，二建公司不可能为了别人的利益，而去贿赂建设单位的时任领导，也证明***实施商业贿赂是其个人行为，绝非单位行为。

二、原判根据反不正当竞争法第七条第三款的规定撤销市工商局的行政处罚决定和一审判决，适用法律正确。

二建公司提供的《建筑安装工程内部承包责任制协议》及《刑事判决书》第6、7、8页所认定的事实，已经证明***是挂靠人，是项目的权益人，其实施商业贿赂的行为是为自己谋取利益，而不是为了二建公司。根据法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条“关于新旧法律规范的适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。反不正当竞争法第七条第三款规定“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”，原判据此认定***的行为是个人行为，与二建公司无关，适用法律正确。综上，原判认定事实的主要证据充分，适用法律正确，市监管局的再审事由不符合法律规定，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点为原判认定***的行贿违法犯罪行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第三款“......经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”的情形，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。首先，根据原审查明的事实，***是通过与二建公司签订《建筑安装工程内部承包责任制协议》，采取挂靠方式承领涉案工程并进行施工以获取利益的，其与二建公司并不存在劳动合同关系，不是该公司的工作人员，已经生效的海口市中级人民法院（2014）海中法刑初字第78号刑事判决书，亦将其身份确认为海南琼海华通贸易有限公司法定代表人。其次，从***与二建公司所签订的《建筑安装工程内部承包责任制协议》的内容看，案涉工程由***进行承包，工程施工所需的原材料、人工等生产资金全部由***自行投入，工程由***实际负责施工，其对案涉工程的工期、质量、安全承担全部责任，盈余由***全部自留，由其自主支配，发生亏损或兴建单位扣押工程款，亦由***自筹资金予以解决，由其自负盈亏，故案涉工程的实际权益人为***，该工程项目所产生的利润亦全部归***所有，二建公司仅根据双方之间挂靠协议收取管理费，并不存在因为***行贿的不正当竞争违法行为而导致该公司存在谋取交易机会或者竞争优势的情形，亦没有因为***行贿的不正当竞争违法行为获取非法利益。综上，市监管局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三、四项规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回海口市市场监督管理局的再审申请。

审判长  ***

审判员  郑船

审判员  ***

 

二○一九年十二月二十五日

法官助理  李一帆

书记员  文晨旭

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。