***与***、***等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭富城民初字第108号

原告（反诉被告）：***。

委托代理人：俞纪东，浙江立峰律师事务所律师。

被告：***。

被告：***。

被告：富阳市大源建筑有限公司，住所地：杭州市富阳区大源镇大源村。

法定代表人：王雪法。

被告：杭州富阳大源粮食有限公司（反诉原告），住所地：杭州市富阳区大源镇亭山路27号。

法定代表人：万新畔。

原告***诉被告***、***、富阳市大源建筑有限公司（以下简称建筑公司）、杭州富阳大源粮食有限公司（以下简称粮食公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月12日立案受理后，依法由代理审判员章华海适用简易程序进行审理。被告粮食公司于同年7月10日提起反诉，本院依法审理。本院于2015年7月22日、12月18日两次公开开庭对本案进行了审理，***及其委托代理人俞纪东、***、***、建筑公司法定代表人王雪法、粮食公司法定代表人万新畔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***起诉称：2011年11月16日粮食公司与建筑公司订立钢结构棚工程承包协议，约定由建筑公司承建粮食公司钢结构棚。后建筑公司又将工作转包予***、***父子。期间，***被叫去做工。2012年1月11日***在施工过程中不慎跌落受伤，造成双侧跟骨粉碎性骨折。***先后于2012年1月11日至同年1月22日、2012年1月30日至同年2月4日在富阳市中医骨伤科医院住院治疗。2013年5月6日至同年5月20日再次住院进行内固定取出手术。治疗期间产生相关医疗费由各被告已支付的数额约为64240元，后期由***自行负担的为603.11元。此外，***取得保险机构的医疗费理赔款30000元，自粮食公司取得款项37000元。2014年7月11日原告伤情经鉴定构成人体损伤九级残疾。***就赔偿问题多次与***、***、建筑公司、粮食公司协商，但未达成一致意见。现***诉请判令：一、被告***、***、建筑公司、粮食公司连带赔偿医疗费603.11元、误工费120930元、护理费15903.12元、营养费2700元、伙食费1550元、鉴定费1200元、交通费500元、残疾赔偿金161572元、被抚养人生活费65380.8元、精神抚慰金10000元，合计380339.03元；二、本案受理费由被告负担。

庭审中，原告变更第一项请求中误工费为31806.25元、护理费为11923.34元，故请求赔偿总额为287239.5元。

***答辩称：承建钢结构棚是建筑公司交由***，但仅是承建钢结构棚，而不包括其他。***是在拆除钢结构棚旁的违章平房时受伤的，而该工作并不在建筑公司交付的工作范围内。事发2012年1月11日***不在现场，***将工地上事交***负责。关于事发经过，同意***意见。***认为***系从事劳务合同约定外工作时受伤，不应由***负损害赔偿责任。

***答辩称：***与***系父子关系，***刚从上海打工回来，***交代工地上尚有一些工作没完成，让***叫几个人去做做完，所以在2012年1月10日***叫了***。2012年1月11日***、***均是第一天去工地，当天中午吃饭时粮食公司的法定代表人万新畔让***去拆掉违章平房上的钢质沿沟，***因是第一天上班，以为万新畔即是老板，所以就安排了***去切割钢质沿沟，在切割过程中发生了事故。所以事情是粮食公司指示的，责任在也粮食公司。

建筑公司答辩称：切割的钢质沿沟并非要用于钢结构棚。2012年1月11日上午粮食公司法定代表人万新畔叫建筑公司把违章平房拆掉，建筑公司就让工人把房子上的瓦片去拿拿掉。***看见后就让工人下来，***认为这不是承包范围内的活。中午粮食公司法定代表人万新畔再次叫建筑公司去切割钢质沿沟，建筑公司拒绝掉的，建筑公司没叫***切割钢质沿沟，也不是在上班时间，所以与建筑公司无关。建筑公司已垫付医疗费8000余元。

粮食公司答辩称：粮食公司与建筑公司订有承包协议，协议已明确约定工作中的事故责任由承包方即建筑公司负责。粮食公司对建筑公司将工程转包的事情并不清楚。事发当时情况是：建筑公司法定代表人王雪法向粮食公司提出钢结构棚缺1根钢质沿沟，粮食公司即提议违章平房上有1根钢质沿沟可以拆下来用，粮食公司并未直接让***、***或***去做。粮食公司不承担责任。

粮食公司反诉称：粮食公司不应承担赔偿责任，但已为***垫付医疗费，并“出借”款项，合计87000元，对“出借”款项***承诺打官司后归还。现粮食公司诉请判令：一、***归还原告款项87000元；二、反诉受理费由***负担。

对粮食公司反诉，***答辩称：在未确定粮食公司是否应当承担赔偿责任前，***不负返还款项的责任。

***为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交了下列证据：

1、协议书1份，用以证明粮食公司将钢结构棚工作交由建筑公司包工包料完成的事实。

2、出院记录及医疗费门诊发票10份，用以证明原告因案涉事故3次住院治疗，多次门诊治疗，医疗费用除603.11元，另全部已由各被告支付的事实。

3、***委托杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及发票各1份，用以证明原告因案涉事故形成人体损伤9级伤残，并支出鉴定费1200元的事实。

4、户口本1份，用以证明***有二子，分别于2002年9月29日出生和2014年12月17日出生，应承担抚养费的事实。

粮食公司为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交了证据：

1、粮食公司对***自行委托的司法鉴定意见书有意见，申请进行司法鉴定，本院依其申请对***伤情委托司法鉴定机构进行鉴定，浙江法会司法鉴定意见书出具鉴定意见书1份，用以证明***伤情构成人体损伤九级残疾、误工240天，护理期限90天，营养期限90日的事实。

2、收条若干，用以证明粮食公司已垫付医疗费及其他费用合计87000元的事实。

***、***均未向本院提交证据。

对当事人提交的证据，经庭审质证，本院认证如下：

***举证1、2、3、4，***、***、建筑公司质证均无异议，粮食公司认为伤残等级、误工时间、护理期间、营养期限应以司法鉴定意见为准，其余无异议。本院对***举证1、2、4予以确认，对证据3***因委托鉴定支出鉴定费1200元的事实予以确认，伤残等级、误工时间、护理期间、营养期限将结合司法鉴定意见进行认定。

粮食公司举证1，***、***、***、建筑公司均无异议，本院予以确认。

粮食公司举证2，***认为50000元的收款人系建筑公司的法定代表人王雪法，不能据此即认定粮食公司为***支付了医疗费。37000元没有异议。本院将据此综合认定医疗费数额。

经审理，本院查明的事实如下：

2011年11月16日粮食公司将其钢结构棚工作交由建筑公司以包工包料方式承揽完成，建筑公司系一家以土石方填挖服务、水利设施建筑承包、维修为经营范围的生产单位。之后建筑公司又将该工作交由***承揽完成。***系***儿子。***自上海回来后，***交代其案涉工地上尚有部分工作未完成，让其叫几个人去做，***便于2012年1月10日叫了***。次日***到工地干活。因钢结构棚尚缺一根沿沟，粮食公司法定代表人万新畔便建议钢结构棚旁违章平房上有一钢质沿沟可以取用，***便指示***上墙切割。但该钢质沿沟因之前受外力挤压，含有弹性势能，***切断该沿沟后，该沿沟便弹到其身，致其自围墙掉落受伤。***伤情被评定了人体损伤九级残疾，因伤住院31天，误工240日，护理期限90日，营养期限90日。医疗费除各被告已垫付外，尚有603元由其自行支付。被告自行委托伤情鉴定支出费用1200元。因治疗支出交通费500元。另***尚有二子，分别于2002年9月29日出生和2014年12月17日出生。

***治疗完毕后，已自粮食公司领取款项37000元，又因自己投保的医疗保险，报销医疗费30000元。

本院认为：本案首应明确***各项损失：（1）医疗费。关于各被告已垫付的医疗费数额，***所述为64240元，同时除医疗费外其已收到款项37000元，而粮食公司付款数额为87000元，建筑公司称其付款数额为8000元，因各方均未提交证据证明具体医疗费数额，本院据全案情况，认定已垫付医疗数额为58000元，另尚有603元未赔付。故医疗费数额合计为58603元；（2）误工费31806元；（3）护理费11923元；（4）残疾赔偿金161572元；（5）营养费2700元；（6）住院期间伙食补助费1650元；（7）因鉴定伤情支出鉴定费1200元；（8）交通费500元；（9）被抚养人生活费。因其一子系2014年12月17日出生，***于2011年受伤时，尚未怀胎受孕，故关于该子之抚养费，本院不予确认。抚养费数额为16345元。另***自身投保医疗保险，因本次事故已理赔得款30000元，该款项应于损失额中扣除，保险人与侵权责任人之间系另一法律关系，应由其另行解决。故***损失总计为254499元。关于精神损害赔偿金，本院认为根据其伤残等级，可以20000为基数按各责任人过错程度进行确认。故各责任人应赔偿金额可以274499元为基数，按过错程度进行确定。

本案***受伤系因其切割的钢质沿沟本身因受外力挤压，含弹性势能，于切割时有安全隐患；***于高处作业时缺乏相应安全保障措施及其于工作时未谨慎注意所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一项规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”同法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。”过错之有无，应依伤害发生的客观过程进行判断。

粮食公司作为钢质沿沟所有人，具有保证其物不侵害他人权益的注意义务。定作人将工作交承揽人完成，承揽人具有独立自主性，不受定作人监督或指示，但定作人对工作事项是否已尽必要安全注意义务，尚应视造成损害的事由，是否在定作人选定的承揽人可期待能预防、避免的范围之内而定。本案粮食公司将切割钢质沿沟工作交由建筑公司承揽完成。建筑公司作为一家生产经营单位，应具一定安全生产意识，可期待其组织人员于高处作业时，必能采取一定高处作业的安全保障措施，故粮食公司对***因未有必要防护措施而坠落的致害事由，没有过错，其不应为此而承担侵权责任。同时，据查明事实，建筑公司仅系一家以土石方填挖服务、水利设施建筑承包、维修为经营范围的生产单位，其于钢结构建筑因受外力挤压、变形，含有弹性势能，致于拆除时形成安全隐患的情形，并不能期待其能有有效进行评估、采取相应措施消除隐患的能力，故粮食公司对钢质沿沟因受外力挤压，含有弹性势能，致***切割断时弹中其身，坠落地上而受伤的致害事由具有过错，应承担侵权责任。粮食公司承担侵权责任后，若有其他责任人的，可以向其追偿。

***委托其子***雇佣***为其提供劳务，应采取必要措施保障***人身安全，但***于违章平房上切割钢质沿沟时，***并未提供任何高处作业的安全保障措施，***对此显然具有过错，应承担侵权责任。同时，建筑公司作为***钢结构棚工作的定作人，其亦有保证工作活动不侵害他人权益的义务，如前段关于定作人责任所述，本院认为钢结构棚系一项较为复杂的工作，需多人协力始能完成，而对***个人，并不能期待能对雇员采取相应安全保障措施，故建筑公司对***未采取任何高处作业安全保障措施具有过错，应承担侵权责任。本院认为，对未有任何高处作业安全保障措施致***坠落受伤的致害事由，建筑公司与***应负连带责任。建筑公司、***辩称拆除违章平房非属工作范围，本院认为案涉事故非为拆除违章平房，而系切割违章平房上钢质沿沟，且目的是将之使用于钢结构棚，故应属承揽工作范围，建筑公司、***抗辩意见，本院不予采纳。

***于高处作业时，自身应尽必要谨慎注意义务，若其能于切割时仔细观察，保持安全距离，站立于合理位置，必然能在一定程度上防止事故发生。故其自身对损害发生亦有一定过错。

综上所述，本院认为本案系粮食公司与建筑公司、***两方分别实施侵权行为，造成同一损害，应根据责任大小，各自承担相应责任。同时***自身对损害发生有一定过错，应减轻侵权人责任。本院确定粮食公司应负60%赔偿责任，***与建筑公司连带负30%赔偿责任，***自负10%责任。根据前述赔偿金额基数274499元，粮食公司应赔偿164699元，扣除其已支付的87000元，尚余77699元；建筑公司与***应连带赔偿82350元，扣除已支付的8000元，尚余74350元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：

一、杭州富阳大源粮食有限公司赔偿***77699元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、富阳市大源建筑有限公司与***连带赔偿***74350元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

三、驳回***其他诉讼请求。

二、驳回杭州富阳大源粮食有限公司反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5608元（预收7005元），减半收取2804元，由原告***负担1320元，杭州富阳大源粮食有限公司负担758元，由富阳市大源建筑有限公司与***共同负担726元。反诉案件受理费987.5元（预收1975元），由杭州富阳大源粮食有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交［杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　　章华海

二〇一六年一月十三日

代书　记员　　陈佳男