湖北华煌装饰工程有限公司、山***建筑科技有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0191民初5399号 原告（反诉被告）：湖北华煌装饰工程有限公司，住所地湖北省荆州市松滋市新江口镇中心大市场**楼，统一社会信用代码91421087MA48YTN96H。 法定代表人，***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 被告（反诉原告）：山***建筑科技有限公司，，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区经十路****金谷****1206统一社会信用代码91370102MA3NKMUA53。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 原告湖北华煌装饰工程有限公司（以下简称：华煌公司）与被告山***建筑科技有限公司（以下简称：**公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年8月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华煌公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华煌公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令**公司支付工程款229682.21元及迟延付款的违约金(每日按应付款的万分之二计算，自2020年12月24日至裁判文书生效之日)；2.依法判令**公司返还质保金49139.45元及违约金(每日按应付款的万分之二计算，自起诉之日至裁判文书生效之日)；3.本案诉讼费由**公司承担。华煌公司庭审中变更第一项诉讼请求为：判令**公司支付工程款279682.21元及迟延付款的违约金(每日按应付款的万分之二计算，自2020年12月24日至裁判文书生效之日)，后再次明确该项诉讼请求为：**公司支付工程款229682.21元及迟延付款的违约金(每日按应付款的万分之二计算，自2020年12月24日至裁判文书生效之日)。事实与理由：2019年11月23日，华煌公司与**公司签订《建筑施工分包合同(楼梯栏杆等)》。合同约定华煌公司进行绿地中央商务区B8、B11地块及***楼梯栏杆扶手、护栏制作安装等工作，**公司按照所签订的合同支付制作、安装费用等工程款。2020年12月23日，双方就上述工程签署结算表，根据合同和补充说明的约定，结算完毕后**公司应支付工程款，但经多次催要，只支付了5万元，剩余款项至今未支付。工程竣工验收合格之日起也已经满一年，质保押金应依约返还。综上，**公司严重违反合同义务，拒不付款。为维护华煌公司合法权益，依法诉至法院，望判如所请。 **公司辩称，2019年11月23日**公司同华煌公司签订《建筑施工分包合同（楼梯栏杆等）》。工程名称：绿地中央商务区B8、B11地块及***楼梯栏杆扶手护栏制作安装项目。合同第四条相关费用及付款方式约定：进度款“在建设单位支付甲方对应当期工程款的前提下，甲方按照如下约定向乙方支付工程款。”现建设单位并未向甲方（**公司）支付工程款，故依合同约定**公司尚未到付款节点。华煌公司在B8-2和B11-4两栋楼的施工中存在偷工减料，擅自降低材料标准的事实，经建设单位发现后，责令华煌公司将已进场和已安装的护栏全部拆除退场并限期返工，考虑到返工带来的工期延误及违约责任等因素，经**公司和华煌公司双方项目负责人商议后做出罚款10万元的决定，后双方负责人均在罚款通知单上签字确定，故，华煌公司诉讼请求工程款229682.21元中应扣除10万元。华煌公司不仅存在偷工减料的问题，合同约定的B2、B11地块项目所属的地下车库工程也未依约施工，其仅施工了通往地下车库的楼梯栏杆。其余的逃生出口、雨棚、车库栏杆等均未施工，华煌公司的行为属严重的违约行为。仅是解决偷工减料的返工问题就严重延误了工期，迫于工期临近的压力和防止扩大损失，**公司只能请求第三方（山东纪东装饰工程有限公司）将华煌公司未完成的项目继续施工完毕。华煌公司在施工中存在的擅自降低材料标准、延误工期、拒不施工（地下车库）等行（地下车库违反了合同约定，致使合同中止，依照合同约定华煌公司应当向**公司支付相当于合同总价款10%的违约金，即98278.9元。基于以上事实，**公司特作出如上答辩并提起反诉，请求法院依法查清事实，依法驳回华煌公司的诉讼请求，并判令华煌公司承担违约责任。 **公司向本院提出反诉请求：1.判令华煌公司承担违约责任并赔偿**公司损失共计98278.9元；2.全部诉讼费用由华煌公司承担。事实与理由：2019年11月23日**公司同反华煌公司签订《建筑施工分包合同（楼梯栏杆等）》。工程名称：绿地中央商务区B8、B11地块及***楼梯栏杆扶手护栏制作安装项目。合同第四条相关费用及付款方式约定：进度款“在建设单位支付甲方对应当期工程款的前提下，甲方按照如下约定向乙方支付工程款。”现建设单位并未向甲方（**公司）支付工程款，故依合同约定**公司尚未到付款节点。华煌公司在B8-2和B11-4两栋楼的施工中存在偷工减料，擅自降低材料标准的事实，经建设单位发现后，责令华煌公司将已进场和已安装的护栏全部拆除退场并限期返工，考虑到返工带来的工期延误及违约责任等因素，经**公司和华煌公司双方项目负责人商议后做出罚款10万元的决定，后双方负责人均在罚款通知单上签字确定，故，华煌公司诉讼请求工程款229682.21元中应扣除10万元。华煌公司不仅存在偷工减料的问题，合同约定的B2、B11地块项目所属的地下车库工程也未依约施工，其仅施工了通往地下车库的楼梯栏杆。其余的逃生出口、雨棚、车库栏杆等均未施工，华煌公司的行为属严重的违约行为。仅是解决偷工减料的返工问题就严重延误了工期，迫于工期临近的压力和防止扩大损失，**公司只能请求第三方（山东纪东装饰工程有限公司）将华煌公司未完成的项目继续施工完毕。华煌公司在施工中存在的擅自降低材料标准、延误工期、拒不施工（地下车库）等行（地下车库违反了合同约定，致使合同中止，依照合同约定华煌公司应当向**公司支付相当于合同总价款10%的违约金，即98278.9元。基于以上事实，**公司特作出如上答辩并提起反诉，请求法院依法查清事实，依法驳回华煌公司的诉讼请求，并判令华煌公司承担违约责任。 华煌公司辩称，一、**公司主张的“尚未到付款节点”不成立。在双方签定的《建筑施工分包合同》（以下简称《分包合同》），虽然有“在建设单位支付甲方对应当期工程款的前提下，甲方按照如下约定向乙方支付工程款”的约定。但在2020年12月23日和24日两份结算单中，重新约定了付款数量和时间节点，这既是对《分包合同》中上述付款方式进一步的履行，也是达成的新的合约。双方应当依据这一新的约定付款。同时，也佐证了建设单位已经向**公司支付了对应当期工程款，否则**公司也不会承诺付款数量和时间点。因此，**公司主张的“尚未到付款节点”不成立。应当及时向华煌公司履行付款义务。二、华煌公司不存在违约行为，**公司诉求违约金没有事实和依据。1.逃生出口、雨棚、车库栏杆不包含在《分包合同》中。《分包合同》约定的工程是“绿节中央商务区B8、B11地块及***楼梯栏杆扶手护栏制作安装项目”，不包含逃生出口、雨棚、车库栏杆。所以，合同中没有约定，就不存在违约行为。另外，《分包合同》约定“2.1本合同无暂定总价，结算时按实际施工数量计算”。因此，**公司应当履行合同义务，据实结算支付对应工程款。2.华煌公司不存在延误工期的行为。《分包合同》没有约定具体工期，只是约定“根据建设单位需要”。2020年4月21日，**公司单方违约终止《分包合同》并与山东纪东装饰工程公司（以下简称纪东公司）签定《楼梯栏杆采购入安装合同》（以下简称《安装合同》）。《安装合同》约定的工期为2020年4月21日至2020年5月6日，工程完工后验收合格，符合了“建设单位的需要”。所以，在**公司单方违约终止《分包合同》时，“根据建设单位需要”还有施工时间，只是施工时间被纪东公司占用。综上所述，工程未达施工期限，所以华煌公司不存在延误工期的违约行为。3.关于施工材料、工程进度等双方存在的分歧，在施工中已经通过***、保证书、罚款等约定进行协商解决，双方达成的一致意见。因此，华煌公司并不存在违约行为。三、罚款10万元已经双方予以免除并确认。两份结算单（2020年12月23日和2020年12月24日）系双方就结算达成的新的约定。签订结算单时，双方已经就包括罚款单在内的一切应结算项目进行了充分考虑，从而签订了最终的结算单。两份结算单中无关于“罚款”的记载，因此，表明罚款10万元的事项已经原被告双方予以免除并由结算单予以确认。因此，**公司主张要求10万元罚款于事实无据。**公司答辨兼反诉状中明确：“现建设单位并未向甲方（**公司）支付工程款”，以此为由拒绝支付华煌公司到期工程款，而怠于向建设单位行使到期债权。基于涉案工程已经完工并验收合格。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）四十四条规定：“第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”**公司作为工程转包人逾期不支付华煌公司（实际施工人）工程款，并怠于向建设单位（发包人）行使到期债权，故应当追加建设单位为**公司二参加诉讼。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）四十三条规定：“第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为**公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为**公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，发包人应当与转包人对华煌公司（实际施工人）到期的未付工程款及返还质量保证金承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院经审查均予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院认定如下：1.绿地山东国际金融中心B8、B11区栏杆扶手施工结算表两份，***在项目负责人处签字，另从罚款通知单、***，保证函等材料可以看出***系**公司负责人，故对于该两份结算表的真实性，本院予以认可。2.对于**公司提交的《罚款通知单》，该罚款通知单乙方负责人签字处有***签字，***在双方签订的两份结算单中施工方处均进行了签字，华煌公司虽不认可该证据真实性，但并未申请对***的签字的真实性进行鉴定，故对于该证据真实性本院予以认可。3.**公司与案外人纪东公司签订的合同及相关付款记录等与本案无关，本院不予采信。4.对于***与***的聊天记录，华煌公司未提交原始载体予以核对，故对于该证据不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月23日，**公司（甲方）与华煌公司（乙方）签订《建筑施工分包合同（楼梯栏杆等）》，约定工程名称：绿地中央商务区B8、B11地块及***楼梯栏杆扶手护栏制作安装项目，约定开、竣工日期根据建设单位要求。约定四、相关费用及付款方式，2.付款方式：在建设单位支付甲方对应当期工程款的前提下，甲方按照如下约定向乙方支付工程款。2.1进度款：本工程按月支付工程款，按完成工程量产值70%比例进行支付。2.完工付款：本分包工程完后付至甲方已确认工程量的90%，本分包工程通过验收完成结算后付至95%。剩余5%作为工程保修金。结算完成后，乙方应提供结算值100%的发票。质保期从竣工验收合格之日起一年，质保期内有问题乙方必须履行维修责任。十一、违约责任，1.甲方违约责任：①甲方无正当理由延迟向乙方支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付款部分金额万分之二的比例，向乙方支付逾期付款的违约金。 2020年3月30日，**公司与华煌公司签署《***》，载明“……，一、甲方（**公司）保证4月15日前支付乙方（华煌公司）工程款300000元，4月30日前支付已完成工程量的80%工程款；二、乙方保证4月30日前，完成B8、B11、***等合同约定的施工内容……”。 ***在罚款通知单乙方负责人处签名，***在甲方负责人处签名，该罚款通知单载明：项目名称绿地山东国际金融中心项目超高层及住宅地块项目B8、B11不锈钢楼梯扶手、锌钢护窗栏杆及不锈钢消防连廊工程。罚款金额壹拾万元整。罚款明细元保证“B8-2和B11-4消防连廊工艺质量不合格进行退场处理，更换满足验收标准的成制品，后续消防连廊端头必须与实体砼墙进行连接不准采取钻丝螺钉固定，工期必须在5月10日全部更换完成，消防连廊材料加工、进场、安装、工人组织按5月10完成节点倒排时间计划，分批次落实到天，5月1日上述11:00上报山***建筑科技有限公司（甲方）”，距今5月12日未完成，延期2天，罚款100000元。庭审中，**公司自述该罚款通知单系2020年5月12日签订。 2020年12月23日，华煌公司与**公司就涉案工程进行结算并形成《绿地山东国际金融中心B8、B11区栏杆扶手施工结算表》，该结算表载明项目款项共计982789元，已支付580000元，项目管理费58967.34元、水电费5000元，维修费10000元，本次应支付328821.66元。***在“发包方签字”处签字，并备注“1.春节前保底支付200000元……”。 2020年12月24日,华煌公司与**公司再次签署《结算表》，约定对质保押金49139.45元予以扣除，故剩余未支付金额为279682.21元，其余均与2020年12月23日结算表一致。***在“发包方项目负责人签字”处签字，并备注“春节付款前，与当地施工班组……结算清楚，并做好支付准备”，**在“发包方财务成本复核”处签字，并备注“数量未核算，只核算价格”。 本院认为，**公司与华煌公司签订的《建筑施工分包合同（楼梯栏杆等）》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人均有约束力，双方应恪守履行。对于涉案楼梯栏杆，华煌公司主张工程已全部完工，**公司应支付相应款项。**公司辩称：1.建设单位并未向其公司支付工程款，故尚未到付款节点。对此本院认为，对于华煌公司已经安装的楼梯栏杆，其公司已经完成了承揽义务，如果约定以建设单位的付款时间作为承揽合同交易双方付款的条件，违反了合同的相对性原则，且建设单位有无向**公司付款并不受华煌公司控制，该付款条件亦有失公平。2.**公司并未授权***进行结算，***出具的结算单效力不能及于公司。对此本院认为，从罚款通知单、***，保证函等材料可以看出***系**公司负责人，且**公司的法定代表人**亦在该结算单上进行了签字，故对**公司该项抗辩意见，本院不予采信。3.华煌公司未对2号楼空调栏杆进行安装，**公司另行委托了第三人实际进行施工，故应将实际施工费予以扣除。**并未提交证据证实华煌公司未对案涉空调栏杆进行安装，且双方已经结算，故对于该项抗辩意见，本院不予采信。4.因华煌公司未及时进行施工故**公司对其进行处罚，该罚款应在总付款中予以扣除，对此本院认为双方已经进行结算，且结算时间在罚款时间之后，因此应视为双方对于**公司的应付款已经做出了终局性的结算，故对于该项抗辩意见，本院亦不予采信。综上本院认为，**公司与华煌公司已进行结算，确认除质保金外**公司应支付279682.21元，现华煌公司认可结算完毕后，**公司另行支付50000元，故对于华煌公司主张**公司支付剩余款项229682.21元（即229682.21元=279682.21元-50000元）的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 对于华煌公司主张的质保金，本院认为，涉案合同约定“完工付款：本分包工程完后付至甲方已确认工程量的90%，本分包工程通过验收完成结算后付至95%。剩余5%作为工程保修金。结算完成后，乙方应提供结算值100%的发票。质保期从竣工验收合格之日起一年，质保期内有问题乙方必须履行维修责任。”现华煌公司与**公司均未提交具体的竣工验收合格时间，且华煌公司并非项目整体的施工人，其并不能实际掌握项目竣工验收时间，本院综合现有证据及庭审情况，酌定自双方最后一次结算时间即2020年12月24日认定合同质保期开始计算为宜，因此质保期尚未届满，对于华煌公司主张**公司支付质保金及延期付款违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 对于逾期付款违约金，本院认为，涉案合同第十一条违约责任约定“1.甲方违约责任：①甲方无正当理由延迟向乙方支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付款部分金额万分之二的比例，向乙方支付逾期付款的违约金”，华煌公司主张以279682.21元为基数，自2020年12月24日起至判决书生效之日止，按日万分之二计算。本院认为，**公司与华煌公司于2020年12月24日签署结算表并未约定支付时间，本院依法支持**公司向华煌公司支付逾期付款违约金（以229682.21元为基数，自起诉之日即2021年8月23日起至判决书生效之日止，按日万分之二计算），超出部分，不予支持。 关于**公司反诉主张华煌公司承担违约责任并赔偿损失98278.9元的诉讼请求。虽然华煌公司与**公司在保证函中就延期罚款进行了约定，但相关赔偿损失并未在双方最终结算表中体现，该结算表应视为最终结算，故对**公司的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）山***建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖北华煌装饰工程有限公司款项229682.21元元； 二、被告（反诉原告）山***建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖北华煌装饰工程有限公司违约金（以229682.21元为基数，自起诉之日即2021年8月23日起至判决书生效之日止，按日万分之二计算）； 三、驳回原告（反诉被告）湖北华煌装饰工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）山***建筑科技有限公司的全部反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2741元、保全费2270元，反诉案件受理费减半收取计1128元，共计6139元，由被告（反诉原告）山***建筑科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年十一月十一日 法官助理　裴　静 书 记 员　孙　睿