上海本优机械有限公司、德州益彤食品有限公司定作合同纠纷民事再审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民再60号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海本优机械有限公司，住所地上海市金山区亭林镇亭谊路680号。

法定代表人：孙晋东，执行董事。

委托诉讼代理人：王建军，上海君澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余佳芃,上海君澜律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：德州益彤食品有限公司，住所地山东省德州市陵城区经济开发区芦坊小区7号。

法定代表人：张连卫，总经理。

委托诉讼代理人：夏贞鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宁，北京市京师（德州）律师事务所律师。

再审申请人上海本优机械有限公司（以下简称本优公司）因与被申请人德州益彤食品有限公司（以下简称益彤公司）定作合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁14民终2291号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年6月29日作出（2021）鲁民申3297号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年7月13日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人本优公司委托诉讼代理人王建军、余佳芃，被申请人益彤公司委托诉讼代理人夏贞鹏、张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本优公司再审请求：撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终2291号民事判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。事实和理由：一、申请事由一，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项。二审判决认定再审申请人提交的由德州市市场监督管理局盖章的锅炉备案登记信息不符合形式要件，存在错误。该份材料是再审申请人通过政府信息公开的方式合法取得的。德州市市场监督管理局收到再审申请人的政府信息公开申请后，依法进行回复，并通过邮寄方式将锅炉备案信息公开给再审申请人。德州市市场监督管理局的回复函能够证明锅炉备案信息是通过政府信息公开的方式获取的，该份证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据的规定，不存在形式瑕疵。二、申请事由二，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项。1.原二审判决认定再审申请人的原因导致延期调试，缺乏证据证明，存在严重错误。双方都认可再审申请人提供的设备是被申请人整个饮料生产线的一部分，如进行调试，必须在动力系统就绪以及灌装、包装工序设备齐全的情况下进行。具体而言，涉案整个饮料生产线包括三道工序和动力系统，三道工序分别为前处理工序、灌装工序和包装工序，动力系统分别为水、电、蒸汽。制冷系统给前处理工序提供冰水用于发酵，配电室给各个工序提供相应的电力，蒸汽锅炉给前处理工序提供蒸汽用于杀菌、清洗、消毒。再审申请人供应的前处理工序中的设备在2016年1月18日已安装完毕，被申请人出具了《安装完工报告》予以确认。由于被申请人的动力系统不具备条件以及其它工序的设备不齐全，导致无法调试验收，再审申请人将人员撤离项目所在地，返回上海，等待被申请人的调试通知。第一，再审申请人在一、二审中提交的证据能够证明设备延期调试的原因不在再审申请人。德州质监局依法公开的锅炉登记备案信息能够证明延期调试的原因在于被申请人的蒸汽锅炉未就绪。涉案蒸汽锅炉的生产日期为2015年12月23日，安装竣工日期为2016年3月11日，投用日期为2016年6月28日，注册登记日期为2016年9月13日。再审申请人提供的前处理工序安装完成时，涉案锅炉不仅未投入使用，甚至还未安装。缺少锅炉无法给前处理生产线提供调试所需的蒸汽，不具备调试条件。第二，电力合同及证人曹某的证言能够证明被申请人的电力系统不具备条件也是延期调试的一大原因。被申请人原有的供电系统只能满足电焊等日常安装需要，如果整条生产线进行调试验收，需要大规模用电，需要另行采购大功率变压器。再审申请人在（2016）鲁1403民初2030号案件中提交了德州山宝公司与德州智能电气设备有限公司于2016年3月9日签订的《配电设备安装工程》，结合证人曹某在该案庭审中的陈述，可以证明被申请人的电力系统不具备调试条件。第三，证人曹某的证言能证明被申请人自购的其它工序的设备及制水系统也是延期调试的重要原因。根据证人曹某在（2016）鲁1403民初2030号案件中陈述：“益彤公司向杭州永创公司采购的灌装机是在2016年5月19日左右才调试的。2016年5月19日是对水的调试，基本合格。”2.原审判决认定再审申请人工期违约154天，缺乏证据证明，存在错误。从双方均无争议的合同、完工报告、工程调试验收报告及验收工作联络函等证据来看，二审判决认定再审申请人存在工期违约与事实不符。涉案合同第四条第二款约定：“单机设备制作期为合同生效后70天内完成，工程安装及调试自设备到厂后50天内完成，由于需方原因工期将顺延。”补充合同约定增补设备的制作期为15日，涉案生产线的总工期至少为135天。再审申请人在设备制作及安装方面实际耗用94天，在设备调试方面实际耗用仅8天，自开始调试至验收合格实际耗用32天。再审申请人在履行合同过程中，至调试完毕仅耗用102天，至验收合格也仅耗用126天，并不存在工期违约行为。双方在合同中明确约定：“七.3：如非因供方原因造成工程安装完毕后不能按期调试、验收，生产线自安装完毕30天后自动视为调试、验收合格。”按此规定，合同项下的设备在2016年2月17日已经视为合格。即使存在工期违约行为，一审从2016年2月16日开始计算逾期天数也与基本事实不符，一、二审均遗漏了双方签订补充合同约定的15天补充设备制作期。3.二审判决认定证人曹某与被申请人存在利害关系，不予采纳其证人证言，缺乏证据证明。证人曹某原为被申请人的生产副总，负责涉案饮料生产线的工程建设、设备安装验收及生产等事宜，全程领导、指挥并参与了整条生产线的建设过程，对本案的各种问题非常清楚，且始终在项目进行过程中代表被申请人。虽然曹某曾与被申请人发生过劳动纠纷，但已经调解结案，不存在报复的可能性。证人曹某的证言具有客观性、真实性、关联性，且证人作证反映的情况与其他证据反映的信息符合。三、申请事由三，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项。被申请人在一审中提交的《锅炉工程安装调试完毕交接书》反映其从济南三浦冷暖设备有限公司采购的锅炉于2016年1月20日安装调试合格并交接完毕，与德州市市场监督管理局依法公开的行政信息不符合。被申请人与济南三浦冷暖设备有限公司在诉讼中恶意串通，伪造证据，一、二审采信该虚假证据，认定被申请人的蒸汽锅炉并没有导致涉案设备的延期调试，存在错误。四、申请事由四，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项。1.二审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条,否定德州市质监局出具的登记备案信息，存在错误。第一，该条适用前提是单位向人民法院提供证明材料，单位具有证人性质，而本案中德州市市场监督管理局并不是诉讼参与人，也不是证人。第二，德州市市场监督管理局出具的锅炉登记备案信息是根据《中华人民共和国政府信息公开条例》依法公开的内容，并盖有特种设备使用登记专用印章，形式上不存在瑕疵。第三，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”德州市市场监督管理局属于国家行政机关，其依法公开的涉案蒸汽锅炉的登记备案信息真实，被申请人在二审中对该份证据中的反映的锅炉信息未提出异议，仅认为不属于新证据。2.二审判决未适用《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，导致错误判决。被申请人分别在2016年2月25日、2016年3月25日、2016年4月11日向再审申请人支付19.3万元，之后再未支付任何货款，而本案合同第九条第三款明确约定被申请人自2016年1月30日至2016年12月30日每月30日前向再审申请人支付19.3万元，被申请人存在严重违约行为。即使认定再审申请人存在延期完工行为，根据同时履行抗辩权，再审申请人在2016年4月11日后有权拒绝履行相应义务，故违约金计算截止日期应为2016年4月11日。3.被申请人不存在任何损失，一、二审判决再审申请人承担违约金，违反法律规定。根据德州质监局依法公开的备案信息，涉案蒸汽锅炉类别为承压蒸汽锅炉，注册登记日期为2016年9月13日。国家质量监督检验检疫总局公告（2014年第114号）公布的特种设备目录第一条中就有承压蒸汽锅炉，故涉案锅炉为特种设备。《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定，国家对特种设备实行目录管理，特种设备目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定，报国务院批准后执行。第三十三条规定，特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记。国务院《特种设备安全监察条例》第八十三条规定，特种设备使用单位有下列情形之一的，由特种设备安全监督管理部门责令限期改正；逾期未改正的，处2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停止使用或者停产停业整顿：（一）特种设备投入使用前或者投入使用后30日内，未向特种设备安全监督管理部门登记，擅自将其投入使用的。以上法律法规表明国家对特种设备实行严格的许可制度，严禁未经许可擅自从事特种设备的生产、使用。涉案锅炉在2016年8月13日后投入使用才为合法使用，在此之前即使投入生产也属于非法使用特种设备，被申请人不存在任何损失，其违约金主张不存在依据。

益彤公司辩称，二审认定再审申请人的原因造成延期验收合法有据，判令其按照1.5‰承担违约责任合法有据。主要理由有三点：一、涉案合同是再审申请人制定的，明确约定在合同制定后，再审申请人安排技术人员对被申请人的场地、厂房、道路、水电及其它设施等必要因素进行考察，根据考察结果确定设备制作期限及安装调试期限。二、2016年6月18日的调试验收报告，工程验收的范围指再审申请人提供的物料等不锈钢管路系统安装，提供的蒸汽、空气、自来水管等管道系统安装。在6月18日双方验收时，再审申请人仅完成了管路的安装。三、再审申请人没有提供任何证据证明其将延期验收的原因以及事由通知被申请人。二审法院将涉案合同约定的3‰的违约金变更为1.5‰，已经兼顾了合同的公平以及双方的权利义务。

益彤公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付延期交付机械设备违约金2698080元；2.判决被告向原告支付因擅自锁机造成的财产损失暂记100万元；3.判决被告立即停止侵害，为机械设备解锁，使机械设备尽快工作，恢复生产；4.诉讼费及相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月2日，原告益彤公司与被告本优公司签订编号为XBYHT150902的《灭菌型乳酸菌饮料前处理生产线合同书》即设备订购、安装、调试项目合同书，（以下简称合同），合同约定原告向被告订购设备，总价为5800000元，合同第四条第二款约定：“单机设备制作期为合同生效后70天内完成，工程安装和调试自设备到厂后50天内完成，由于需方原因工期将顺延（合同生效日为被告收到原告定金之日），……”2015年11月24日，原告益彤公司与被告本优公司又签订《工业品买卖补充合同》，补充合同价款为40000元，结算方式为合同签订后3天内原告支付全额货款……违约责任承担方式同主合同。合同第七条验收标准及方式第3款：在生产线安装完毕后，由供（被告）需（原告）双方工程技术人员共同进行试产、验收，并签署验收纪要。如非因供方（被告）原因造成工程安装完毕后不能按期调试，验收生产线自安装完毕30天后自动视为调试、验收合格。合同第十条违约责任第1款：如因供方（被告）原因造成工程延期，每延期一天，供方应向需方支付合同总价款的3‰，违约金不足弥补需方损失的，应支付赔偿金。合同签订后，原告益彤公司于2015年10月16日通过案外人华元公司给被告付款2900000元，根据合同约定，2015年10月16日合同生效，合同生效后，被告本优公司陆续发货。按照被告陈述，2016年1月18日，被告将其设备安装完工，原被告双方在工程安装完工报告中加盖印章予以确认。根据原告提交的项目调试验收报告显示：2016年6月18日被告方将给原告提供的设备中存在的发酵罐F清洗问题及发酵罐CIP两位三通阀清洗联动问题、高位罐电极式液位计传输信号错误问题、客户新增2000L发酵罐问题分别于2016年6月23日、2016年7月8日、2016年6月23日解决，原告方在2016年7月20日签字并盖章确认验收合格，那么，工程设备调试完成验收合格是在2016年7月20日，（2016）沪0116民初10004号民事判决书第3页倒数第4行中亦予以记载确认，按照双方合同约定，单机设备制作期为合同生效后70天，工程安装及调试自设备到厂后50天内完成，被告本优公司应在2016年2月16日前完成工程设备的安装和调试，而被告实际调试完成验收合格是在2016年7月20日。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告益彤公司与被告本优公司所订立的合同在原告2015年10月16日付款达到20%时生效，原告应在合同履行过程中，积极履行支付货款的义务。本案被告亦应遵循诚实信用原则，按照生效的合同约定履行工程设备定购、安装、调试义务。根据合同约定，被告应在合同生效后70天内完成设备的制作，在设备到达原告厂后50天内安装调试完成，被告应在2016年2月16日前完成设备的安装调试，被告实际完成调试时间为2016年7月20日，在（2016）沪0116民初10004号民事判决书中已予以确认，故被告延期完工时间应为154天。结合本案审理情况，原被告争议的焦点为：1.是否被告原因在履行合同中造成延期调试和验收完毕，如存在，其违约金赔偿标准及原告的损失应如何计算；2.被告是否存在锁机行为，若有，是否对原告造成损失，损失如何计算。对焦点1，被告抗辩称造成设备安装、调试完毕延期的责任不在被告，原告的其他设备没有准备就绪，导致没有及时验收，但被告没有提交有效的证据证明其主张事实，且根据原被告双方订立的前处理生产线合同书可见，该合同书由被告方拟制提供，合同中第十一条免责条款约定，被告方的免责仅适用于不可抗力因素且应在供方（被告）立即告知需方（原告）的情况下，并未约定在原告设备没有准备就绪的情形下，免除被告延期调试验收完毕的责任，被告在延期调试验收期间亦未书面通知原告将设备所需锅炉、燃气等设备准备就绪；另，在2016年7月20日项目验收报告中被告方也未对该动力系统问题予以说明，从该项目报告的验收结论可见，被告自己提供的设备自身也存在问题，故被告的抗辩理由不能成立，被告所要求调取的证据，因与本案无关联性且不是一审法院依职权调取证据的范围，因此，一审法院依法不予调取。综上原告要求被告支付因延期完工造成的违约金并无不当，一审法院予以支持。因原被告合同第十条第4款约定的违约金过高，一审法院调整为以合同总价款日1.5‰标准计算，违约金的数额应为5840000元×1.5‰×154天=1349040元，原告主张超出部分，一审法院不予支持。对焦点2，原告主张被告设置锁机程序造成经济损失，被告不予认可，原告未提供有效证据予以证明，原告该主张无事实依据，一审法院不予支持。一审判决：一、被告上海本优机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告德州益彤食品有限公司违约金（按合同总价日1.5‰×154天计算）1349040元；二、驳回原告德州益彤食品有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18192元，由原告德州益彤食品有限公司负担12793.6元，由被告上海本优机械有限公司负担5398.4元。

本院二审期间，本优公司提交两份证据：证据一即德州市市场监督管理局于2019年5月15日出具的益彤公司涉案生产线所用的蒸汽锅炉登记信息，用以证明益彤公司锅炉投用时间是2016年6月28日，本优公司仅负责前处理工序，在其他工序及动力系统未准备就绪的情况下，无法对前处理工序进行调试，进而证明设备延期调试验收的原因是因益彤公司锅炉设备未准备就绪，故益彤公司应当承担延期调试验收的责任；证据二即邮件及邮件附件灭菌型乳酸菌饮料全套生产线平面图，用以证明本优公司仅负责前处理工序，在其它工序及动力系统未准备就绪的情况下，无法对前处理工序进行调式。益彤公司质证认为：证据一不属于新证据，该证据与本案中是否承担违约责任无关联性；对证据二的质证意见同证据一；本优公司提供的设备自身存在问题，根据2016年6月18日的《工程调试验收报告》，在设备调试前蒸汽、压缩空气、塔水、自来水管道等动力管道系统的安装均已完成，故不存在动力系统未准备就绪情形，本优公司应当承担延期调试验收责任。二审对以上两份证据认证如下：《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭证。本优公司提交的德州市市场监督管理局蒸汽锅炉登记信息从形式上看，没有制作人员或单位负责人签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不能作为有效证据采信。邮件及邮件附件图（复印件）虽是本优单公司方制作,但是益彤公司没有否认，故对该邮件及邮件附件予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审认为，本案争议焦点为：涉案前处理生产线的设备延期调试验收系上诉人的原因还是被上诉人的原因？上诉人辩称造成设备安装、调试完毕延期的责任不在上诉人，被上诉人的其他设备没有准备就绪，导致没有及时验收，但上诉人没有提交有效的证据证明其主张事实，且根据双方订立的前处理生产线合同书可见，该合同书由上诉人方拟制提供，合同中第十一条免责条款约定，上诉人方的免责仅适用于不可抗力因素且应在供方（上诉人）立即告知需方（被上诉人）的情况下，并未约定在被上诉人设备没有准备就绪的情形下，免除上诉人延期调试验收完毕的责任。上诉人作为设备的提供方和涉案合同的出具方，其对设备的调试验收条件和对合同的履行均应当有高于被上诉人的注意义务。上诉人在延期调试验收期间亦未书面通知被上诉人将设备所需锅炉、燃气等设备准备就绪；另，在2016年7月20日项目验收报告中上诉人也未对延期的原因予以说明。从该项目报告的验收结论可见，上诉人自己提供的设备自身也存在问题，故上诉人的辩称理由不能成立。上诉人现主张因被上诉人原因导致设备延期调试验收，本院不予支持。2016年1月18日工程安装完工并出具报告。上诉人应积极和被上诉人进行协商对设备进行调试验收。上诉人称不具验收条件，其工作人员离开被上诉人处,但没有向本院提交相关的证据，也没有在该完工报告上注明。因此该主张不能成立，本院不予支持。上诉人在2016年6月18日发现上诉人设备自身还存在一系列问题没有解决,因此没有调试验收合格。直至2016年7月20日该设备双方最终调试验收合格。故设备无法按时调试验收原因应当为涉案设备自身存在的质量问题,系上诉人的原因。关于曹某的证人证言问题，本院认为，曹某与山宝饮料公司发生过劳动争议纠纷，与山宝饮料公司存在利害关系，其证人证言不能单独作为证据使用,本院对该证言不予采信。综上所述，上海本优机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18192元，由上诉人上海本优机械有限公司负担。

本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。再审申请人本优公司提交证据一政府信息公开告知书一份，用以证明其在原审中提交的锅炉登记信息是通过政府信息公开方式取得的，证据形式合法有效；提交证据二签署“曹某”姓名的书面证言一份，用以证明设备延期调试不是再审申请人的原因所造成。被申请人益彤公司质证意见为：对证据一的真实性没有异议，对该证据与原审中证据的关联性有异议，无法证明两份证据属于一体，且该证据再审申请人早已取得，因个人原因未提交，不属于新证据；对证据二的真实性、合法性和关联性均不认可，该证据中没有出具人捺印，且曹某与被申请人产生过劳动争议纠纷，存在利害关系，即使该书面证言为曹某所书写，该证据也不具有证明效力。围绕当事人的再审请求，本院对相关证据和事实认定如下：再审申请人提交的证据一政府信息公开告知书中加盖有德州市市场监督管理局的公章，形式规范，内容完备，被申请人对其真实性没有异议，故本院对该份证据的真实性依法予以确认；再审申请人提交的证据二属于书面证言，其中载明的证人未出庭作证，无法核实其真实性，故本院对其真实性不予认定；对于再审申请人在原审中提交的加盖德州市市场监督管理局特种设备使用登记专用章的锅炉登记信息的真实性，被申请人予以认可；双方当事人均认可在没有锅炉设备的情况下，不能完成高温杀菌、发酵及对生产线的清洗。本院再审查明的其他事实与原审认定事实基本一致。

本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是：涉案设备延期调试验收的原因应当如何认定，原审判决再审申请人本优公司支付被申请人益彤公司违约金1349040元有无事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题从以下五个方面进行分析认定：

一、举证责任应当如何分配。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案《设备订购、安装、调试项目合同书》第四条约定：“……单机设备制作期为合同生效后70天内完成，工程安装及调试自设备到厂后50天内完成，由于需方原因将顺延。……”第十条第一款约定：“如因供方原因造成工程延期，每延期壹天，供方应向需方支付合同总价款的3‰,违约金不足弥补需方损失的，应支付赔偿金。”再审申请人提供的最后一批设备到厂时间为2015年12月26日，根据以上约定,再审申请人应在2016年2月中旬完成安装和调试，但安装调试的实际完成时间为2016年7月20日。在实际安装调试完成时间晚于合同约定时间的情况下，应当认定被申请人已对其主张的延期调试事实完成举证责任。本案合同约定再审申请人支付违约金的前提条件时因供方原因造成工程延期，而不是在工程延期的情况下由再审申请人无条件承担责任，且同时约定基于需方原因工期可顺延，故应当在本案中对造成延期调试的原因进行分析。再审申请人和被申请人均主张造成延期调试的原因在于对方，应当根据法律规定和以上合同约定，结合本案纠纷实际情况分别承担举证证明责任。

二、延期调试原因如何认定。第一，关于锅炉设备的安装竣工时间。再审申请人在原审中提交的锅炉登记信息中载明的锅炉安装竣工时间为2016年3月11日，该证据属于经申请政府信息公开取得的证据，其证明力较高。被申请人主张锅炉设备的实际安装时间为2016年1月20日，但其在原审中提交的加盖济南三浦冷暖设备有限公司印章的《锅炉设备安装调试完毕交接书》及《锅炉供应合同》的证明力低于再审申请人提交的锅炉登记信息。因此，应当认定锅炉设备的安装竣工时间为2016年3月11日。第二，关于调试方式和范围。《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”涉案《设备订购、安装、调试项目合同书》中未对调试方式和范围作出明确约定，应当综合分析案件事实，根据以上法律规定作出认定：涉案合同第十条第七款中“供方所提供设备验收前试车产品建议不上市”的约定表明，设备调试的生成物为产品，即饮料成品；2016年6月18日的《工程验收调试报告》载明，验收调试中发现的问题包括发酵罐Ｆ的清洗问题及发酵罐ＣＩＰ两位三通阀的清洗联动问题；双方当事人在再审中共同认可，在没有锅炉的情况下，不能完成高温杀菌、发酵及生产线清洗的事实；2016年6月23日的《验收工作联络函》中，载明有“因贵公司在生产试运行中”的内容。综合以上分析应当认定，涉案合同中约定的设备调试是以生产出饮料成品为目的的调试，是在各系统联动的情况下进行的调试，此种调试在锅炉设备安装完毕之前无法进行。第三，关于电力系统是否具备调试条件。再审申请人在原一审中提交的签订于2016年3月9日的《配电设备安装工程合同书》，仅能证明被申请人存在用电需求，不能证明以上合同的签订目的是为涉案设备调试提供电力，被申请人主张以上合同的签订目的是进行饮料瓶生产，而证人曹某的证言因其与被申请人存在利害关系而证明力不足。因此，应当认定再审申请人主张因电力配置原因导致无法进行设备调试证据不足，不应予以支持。

三、延期调试时间如何确定。涉案设备中的最后一批到厂时间为2015年12月26日，安装完成时间为2016年1月18日，以上23天属于设备安装时间，应当计入涉案合同约定的50天的安装和调试期内。再审申请人与被申请人签订《工业品买卖补充合同》的时间是2015年11月24日，双方约定设备制作期为合同生效后15天，约定设备制作时间早于原审认定的安装调试期的起算点，并未加重再审申请人的负担。综合分析锅炉设备于2016年3月11日安装竣工的事实、被申请人对2016年1月18日的《工程安装完工报告》盖章确认的事实以及被申请人直至2016年4月11日仍向再审申请人支付设备款的事实，应当认定在锅炉设备安装完毕之前，双方当事人均同意延期调试，该段时间不应计入安装调试时间。2016年3月11日后，锅炉设备已经安装完毕，再审申请人也未提交充分证据证明存在其他影响设备调试的原因，故应在扣除通知时间和合理准备时间之后，继续计算安装调试时间。再审申请人与被申请人之间长期不存在书面通知记录，应当认定双方在实际履行中多采用电话通知方式；从实现合同目的角度分析，根据日常生活经验法则判断，应当认定一般情况下不存在被申请人在调试条件具备后长期不通知再审申请人的情况；再审申请人在原一审中申请出庭作证的证人曹某关于2016年5月19日进行整套设备调试的证言能够证明，被申请人已在此之前对再审申请人进行了通知。综合以上分析，本院认定2016年3月20日为继续进行调试的合理起始时间，自该日起计算27天的截止时间为2016年4月15日。2016年4月16日至2016年7月20日的时间为延期调试时间，共计96天。

四、同时履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”根据以上法律规定，合同当事人主张同时履行抗辩权的前提条件时双方互负债务且没有约定先后履行顺序。本案中，再审申请人与被申请人签订的《设备订购、安装、调试项目合同书》对双方履行债务的时间已经作出明确约定，即再审申请人应于设备到厂后50天内完成安装和调试，被申请人应按合同约定分期付款。上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初10004号民事判决认定，被申请人分别于2016年2月25日、2016年3月25日、2016年4月11日向再审申请人支付19.3万元。以上付款事实表明，涉案设备安装完成后，被申请人直至2016年4月11日仍在付款，并未在再审申请人延期调试之前发生拒付货款的行为。而且，再审申请人也未以行使同时履行抗辩权为由拒绝履行合同义务，涉案合同已经履行完毕。因此，再审申请人在本案中主张同时履行抗辩权并主张违约金计算截止日期应为2016年4月11日无事实与法律依据，本院不予支持。

五、被申请人是否存在损失。再审申请人在原审和再审中提交的锅炉登记信息和政府信息公开告知书证明，被申请人依法办理了涉案锅炉的备案登记等手续，无证据证明其曾因锅炉的使用问题受到行政处罚。《中华人民共和国特种设备安全法》和国务院《特种设备安全监察条例》中关于特种设备的使用登记问题的规定所规范的对象是特种设备的使用问题，并未规定在投入使用前不得对特种设备进行调试。涉案设备的整体调试涉及的是锅炉设备的安装调试问题，而不是投入使用问题。而且，涉案设备的安装调试进度影响锅炉设备的投入使用进度，如安装调试如期完成，则锅炉涉案可以更早正常投入使用，进行正常生产。因此，再审申请人以属于非法使用特种特备为由主张被申请人不存在损失证据不足，本院不予支持。

另外，关于二审案件受理费问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”原一审判决再审申请人赔偿给付被申请人违约金数额为1349040元，据此应当认定其上诉请求数额并非被申请人一审诉求数额，二审根据一审案件受理费数额判决诉讼费承担问题，不符合上述规定，本院再审予以纠正。

综上所述，再审申请人上海本优机械有限公司的再审请求部分成立。原一、二审判决对部分事实认定不清，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）鲁14民终2291号民事判决及山东省德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初2070号民事判决第二项；

二、变更山东省德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初2070号民事判决第一项为：再审申请人上海本优机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被申请人德州益彤食品有限公司违约金840960元（计算方式：合同总价款5840000元×1.5‰×96天）；

三、驳回德州益彤食品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18192元，由再审申请人上海本优机械有限公司负担12210元，由被申请人德州益彤食品有限公司负担5982元；二审案件受理费16941元，由再审申请人上海本优机械有限公司负担8061元，由被申请人德州益彤食品有限公司负担8880元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王玉敏

审 判 员　叶卫国

审 判 员　赵瑞玲

二〇二一年十月十二日

法官助理　陶　颖

书 记 员　宋　鑫