寿光市大友电器有限公司与潍坊滨海海安置业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁07民终980号

上诉人（原审被告）：潍坊滨海海安置业有限公司。

法定代表人：李昊，董事长。

委托代理人：沈芹，山东英拓律师事务所实习律师。

委托代理人：郎玉平，山东英拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：寿光市大友电器有限公司。

法定代表人：张翠兰，总经理。

委托代理人：李孟义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人潍坊滨海海安置业有限公司（以下简称海安公司）因与被上诉人寿光市大友电器有限公司（以下简称大友公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2015）寿商初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海安公司的委托代理人沈芹、郎玉平，被上诉人大友公司的委托代理人李孟义参加了诉讼。本案现已审理终结。

大友公司原审诉称：海安公司通过招标方式确定大友公司为海安·龙泽苑小区项目进行电梯安装，双方于2012年8月28日签订《海安·龙泽苑小区电梯采购及安装购销合同》，约定由大友公司为海安公司安装80台电梯，合同对安装事项及违约责任等作出约定。大友公司于2013年8月依海安公司要求进行了8台电梯的安装，但在电梯安装最后阶段，海安公司拒绝履行合同约定的安装配合义务，致使该8台电梯至今仍未能完成最后的安装调试工作。同时，海安公司于2014年6月单方解除了44台电梯的安装合同，尚有28台电梯安装合同处于合法有效状态。海安公司应按约定继续履行剩余28台电梯安装合同，并基于单方解除部分合同向大友公司支付违约金。鉴于海安公司拒不继续履行安装合同也不支付单方解约违约金，我方特诉至法院，请求依法判令海安公司履行已供8台电梯的安装配合义务；判令海安公司继续履行28台电梯的安装合同；判令海安公司向大友公司支付违约金4000000元；诉讼费用由海安公司承担。

海安公司辩称：第一，合同签订后，大友公司向我公司供应8台电梯，我方已交付该8台电梯相关费用，但大友公司至今未供应8台电梯的电路板等主要配件，导致电梯至今未安装完毕。因此大友公司应当支付已供应的8台电梯电路板等配件，将该8台电梯安装完毕、调试验收合格，并向我方交付相关验收合格文件以使电梯具备使用条件；第二，双方无法继续履行合同的原因是大友公司供应的电梯价格及相关费用过高，海安公司与大友公司协商对价款予以调整遭到大友公司拒绝后双方已均同意解除合同，现大友公司无权要求继续履行28台电梯的安装合同；第三，我方已支付定金，且大友公司无证据证明其因涉案合同终止而产生了实际损失，故其要求我方支付违约金不应得到支持；综上，请求依法驳回大友公司的诉讼请求，同时，就大友公司未交付已供8台电梯的电路板及未履行安装调试义务，我公司保留提起反诉的权利。

原审法院经审理查明：2012年7月，海安公司作为招标人，委托国管招标（北京）有限公司对海安·龙泽苑小区电梯采购及安装进行招标，项目编号为guoguan-BF12-006的招标文件中注明：招标范围为海安·龙泽苑小区须配置的80部电梯的采购、加工制作、安装调试、运行维护、系统检测与验收服务、质量保障等全部内容，为交钥匙工程；项目地址位于潍坊滨海经济开发区海河路以东河滨街以南学院街以北；供货周期为收到招标人书面供货通知后90日内供货、安装完成达到验收条件。该招标文件另对货物需求及技术规格、投标人须知、投标文件格式、合同格式、评分项目及标准作出了规定。2012年8月，经过现场招投标，大友公司中标，成为海安·龙泽苑小区电梯采购及安装供应商。

2012年8月20日，海安公司作为买方（甲方），大友公司作为卖方（乙方）签订编号为DYXS-12-0928的《海安·龙泽苑小区电梯采购及安装购销合同》，该份合同由“设备合同”及“安装合同”两部分组成。第一部分“设备合同”对合同范围、合同标的及数量、交货、设备质量保证、验货和索赔的解决、价格、付款条件、合同变更、违约和赔偿、延期交货与核定损失、争议的解决等事项作出了明确约定，主要内容为：乙方在收到甲方下列款项和资料后开始生产：排产款、确认的总体布置图纸；生产通知；本合同总价款为人民币26236600.00元（附各型号规格的客梯、消防梯的单价和投标总价明细表一份）；甲方应当在合同签订后15天内支付给乙方相当于合同总价百分之五的定金即1311830.00元，甲方应当发出供货通知后十五日内付至该批次合同总价的30%为生产订金，甲方应当在设备运至施工现场前二十日付款至该批次合同总价80%，电梯安装调试完成验收合格并取得国家有关部门的电梯使用许可证后三十日内，付至该批次合同总价的95%，由乙方开具正式发票，剩余5%作质保金，质保期满后三十日内无质量问题付清；任何一方单方面解除本合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价百分之三十的违约金。第二部分“安装合同”对安装内容、安装地点、安装施工期、施工准备、甲方责任、乙方责任等事项作出了明确约定，对于违约责任，约定任何一方单方面解除本合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价百分之三十的违约金；除不可抗力原因外，如果甲方未能按本合同规定支付款项，甲方应向乙方支付逾期付款违约金，其支付方法是每延误一周，违约金为延误部分合同金额的百分之零点五，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五，如果延误超过十周，则乙方有权视甲方为单方面解除合同；除不可抗力外，如果乙方未能按合同规定完成设备安装，乙方应向甲方支付逾期违约金，其支付方法是：每延误一周（不足一周的按一周计算），违约金为延误部分合同金额的百分之零点五，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五，如果延误超过十周，则甲方有权视乙方为单方面解除合同；如甲方未按合同约定如期支付第一期安装价款，乙方有权顺延开工，并对工期的延误不承担任何责任；如甲方未按合同约定如期支付第二期安装价款，在甲方付款前，乙方有权不再提供电梯免保服务，并可要求甲方赔偿相应损失。

合同签订后，海安公司分别于2012年10月30日、2013年1月1日向大友公司支付1300000元、11830元，两笔付款共计1311830元作为定金（1311830元/26236600元=5%）；大友公司对电梯安装现场进行勘验后，海安公司于2013年9月25日分两笔共向大友公司支付2042100元（第一批次8台电梯价款的25%即680700元+第一批次8台电梯价款的50%即1361400元）；至此，海安公司依据合同约定支付合同总价款5%的定金后，又支付第一批次所供8台电梯价款75%（将相应定金抵顶货款后8台电梯已达到合同约定的80%货款），上述款项共计3353930元（定金1311830元+第一批次所供8台电梯价款的75%即2042100元）。2013年8月，大友公司依合同约定到安装地点安装了8台电梯（具体包括21号楼、22号楼、24号楼、25号楼安装的型号为RF1/800KG/1.75M/S的各2台，客梯4台、消防梯4台，共计8台），但至今未安装8台电梯的电路板部件，亦未履行安装调试义务。

同时查明：海安公司在履行涉案合同过程中，以合同约定的电梯价款过分高于市场价格为由，要求大友公司降低价格，双方协商未果，亦未继续履行合同。2013年，涉案潍坊滨海经济开发区“海安·龙泽苑”小区名称变更为“在水一方”小区。2014年6月，海安公司作为招标人，委托国管招标（北京）分公司对该小区内预安装的电梯重新进行招标，此次招标电梯数量为44台。

原审法院查明的上述事实，有大友公司提交的海安·龙泽苑小区电梯采购及安装招标文件、中标公证书、海安·龙泽苑小区电梯采购及安装购销合同、科教创新区在水一方小区电梯采购招标文件、付款情况说明、山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍仲撤字第3号、小区项目地址及名称公证书，海安公司提交的潍坊仲裁委员会（2014）潍仲裁字第306号裁决书、明细分类账，本院依大友公司申请调取的海安公司委托招标函及当事人陈述记录在卷为证。

原审法院认为：大友公司与海安公司之间的电梯采购及安装合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。涉案电梯采购及安装合同包括设备合同和安装合同两部分，并区别设备合同和安装合同不同的合同内容、法律关系对双方当事人的合同义务、违约责任、争议解决方式等进行了约定，构成两个独立的子合同；原审法院认为仅就安装合同衍生出的法律关系进行审理。根据涉案双方的诉请、抗辩，原审争议的焦点问题在于本案中海安公司是否存在违约行为，大友公司主张的违约金应否得到支持。

对于第一个焦点问题，大友公司主张双方配合在完成第一批次8台电梯的付款、安装后，海安公司拒绝继续履行义务并随后单方解除了剩余44台电梯的安装合同，构成违约；海安公司称双方系因对电梯价格产生争议协商一致解除合同，故其不存在违约行为，相反大友公司因未履行8台电梯的电路板交付及电梯安装验收义务而违约在先；结合原审法院依申请从潍坊滨海经济开发区招投标中心调取的潍滨海安置业【2013】8号委托招标函及大友公司提交的小区项目地址名称公证书可以认定，海安·龙泽苑小区变更为在水一方小区后，海安公司对小区内预安装电梯进行重新招标的事实。海安公司重新招标的行为即标明其做出了解除合同的意思表示，使继续履行大友公司中标的80台电梯中的44台电梯采购及安装成为不可能，故大友公司主张海安公司单方解除了44台电梯安装合同的陈述，证据充分，予以采信。截至今日距双方签约及合同开始履行之日已过36个月，从实现合同目的、双方履行合同的意愿分析，结合双方的争议现状，涉案合同已不再具备继续履行的条件，大友公司关于海安公司应继续履行28台电梯安装合同的诉求，不予支持。海安公司主张双方通过协商一致解除合同的陈述，未提交相关证据予以证实，对该陈述不予采信，原审法院认定海安公司单方解除与大友公司之间的44台电梯安装合同，构成违约。

海安公司作为居于平等地位的商事主体，签约前应当充分评估市场状况和履约风险，签约后即应依约履行各自义务，海安公司在庭审中以合同约定的电梯及相关服务价格过分高于同类商品市场价值为由要求法院进行市场评估询价的主张，不符合平等自愿、意思自治、合同自由的民法基本原则，该项请求无事实和法律依据，不予支持。对于已安装的8台电梯，大友公司自认其单方将电路板等部件拆下带回，但海安公司已支付了该8台电梯价款的80%，依据合同约定大友公司即应当继续履行安装调试义务直至电梯验收合格；大友公司称海安公司不履行验收配合义务，但未提供相关证据予以证实，且合同中未约定海安公司负有该义务，故对其主张不予采信。因大友公司分批次向海安公司提供电梯并安装，故大友公司亦无权以海安公司单方解除44台电梯采购安装合同为由停止交付已供8台电梯的电路板并履行调试义务。庭审中大友公司陈述“电梯安装完成后我方要求海安公司配合验收，但海安公司迟迟未配合，在这种情况下我公司将8台电梯的主板拆下带回”，故可见海安公司已经履行了合同约定的施工及安装配合义务使大友公司将电梯安装完成，大友公司第一项诉讼请求要求海安公司提供已供电梯的安装配合义务，无事实及法律依据，不予支持。相反，大友公司履约过程中存在瑕疵，应当承担相应的继续履行、修理更换的违约责任。

对于第二个焦点问题，根据安装合同约定，任何一方单方解除合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价30%的违约金，该约定未考虑违约行为是否造成实际损失、未区分违约行为的主观恶意程度及违约程度大小。根据合同自由原则，约定违约金是当事人双方所应当享有的合同自由，违约金主要由当事人约定是与我国合同法尊重当事人合同自由的精神是一致的，所以应当对这种约定加以尊重，而不应以当事人没有提出实际损失，难以掌握幅度而简单的驳回诉请。海安公司在支付5%定金及8台电梯的75%货款后不再继续履行合同义务，并单方解除44台电梯的安装合同，违约存在主观故意，构成根本性违约。大友公司要求海安公司支付违约金4000000元，小于当事人约定的数额，且大友公司客观上亦确有损失，该诉请理应支持，但该数额系大友公司单方对自身经济损失的简单估算且无证据支持，根据涉案的具体情况、海安公司的违约程度、违约造成的后果以及诚信原则，考虑到大友公司也存在违约情形和其产生的实际损失以及海安公司已付款数额等情形，原审法院酌情确定海安公司按合同总价的3%支付大友公司违约金787098元（26236600元*3%）。原审法院已查明海安公司依据另一独立子合同《设备合同》支付大友公司合同总价款5%的定金，该行为不影响涉案《安装合同》中违约金条款的适用。《安装合同》仅以《设备合同》中总价款作为计算违约金的依据，两个子合同仍各自独立存在，大友公司收取定金后，依据《安装合同》再行主张违约金与合同法关于定金罚则、违约金条款不能同时适用的原则性规定并不矛盾。海安公司主张大友公司已收取定金进而无权再主张违约金，违背双方签订合同时的真实意思表示，本院不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、潍坊滨海海安置业有限公司于判决生效之日起十日内给付大友公司寿光市大友电器有限公司违约金787098元；二、驳回大友公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由大友公司负担31165元，海安公司负担7635元。

宣判后，上诉人海安公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，使用法律错误。第一、原审法院要求上诉人承担违约责任缺乏事实和法律依据。被上诉人大友公司有违约行为且违约在先，上诉人不存在违约行为，原审法院认定上诉人单方解除与被上诉人之间签订的44台电梯安装合同，构成违约，缺乏事实依据。被上诉人大友公司主张的违约金没有事实依据，且原审法院在明知被上诉人所主张的违约金数额系其“单方对自身经济损失的简单估算且无证据支持”的情况下仍然要求上诉人承担违约责任更是缺乏事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人签订的《海安·龙泽苑小区电梯采购及安装购销合同》是一份合同，而原审法院认定其中的设备合同内容和安装合同分别为两个独立的子合同，属于认定事实错误。根据合同法的规定，涉案双方签订的是一份完整的合同，安装内容并不独立具备合同法规的合同主要要素，且安装合同不能独立于设备合同内容而独立存在。原审法院认定其中的设备合同内容和安装合同内容系两个独立的子合同，属于认定事实错误。三、原审法院同时适用定金罚则，违约金条款属于认定事实和适用法律错误。因安装合同不具备合同主要要素存在，其不能独立于设备合同内容独立存在，因此安装合同并不是独立的子合同，且安装合同中并不具备条款约定，其计算的违约金没有事实依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不正确，请求二审法院依法查明事实作出公正判决，改判或者发回重审，被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人大友公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：上诉人海安公司与被上诉人大友公司之间签订的电梯采购及安装合同系双方当事人真实意思表示，对此双方均无异议，本院予以确认。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、被上诉人大友公司是否构成违约在先；二、是否适用定金罚则及违约金条款。

关于焦点的问题。本案中，其一、上诉人海安公司与被上诉人大友公司2012年8月20日签订了编号为DYXS-12-0928的《海安·龙泽苑小区电梯采购及安装购销合同》内容包括被上诉人大友公司为海安·龙泽苑小区须配置的80台电梯的采购、加工制作、安装调试、运行维护、系统检测与验收服务、质量保障等内容。被上诉人大友公司依据与上诉人海安公司签订的电梯采购及安装购销合同，到安装地点安装了8台电梯，但至今未安装8台电梯的电路板部件，亦未履行安装调试义务，故构成违约；其二、上诉人海安公司对涉案潍坊滨海经济开发区“海安·龙泽苑”小区2013年变更为“在水一方”小区后，上诉人作为招标人于2014年6月，委托国管招标（北京）分公司对该小区内预安装的电梯重新进行招标，此次重新招标导致被上诉人大友公司继续履行中标的80台电梯中的44台电梯采购及安装成为不可能，上诉人海安公司单方解除与被上诉人之间的44台电梯安装合同，亦构成违约；其三、根据上诉人海安公司与被上诉人大友公司签订的《海安·龙泽苑小区电梯采购及安装购销合同》的约定，上诉人海安公司向被上诉人大友公司分两笔支付1300000元、11830元，两笔付款共计1311830元作为定金；其四、对于8台电梯价款，上诉人海安公司向被上诉人大友公司分两笔共向大友公司支付价款的75%即2042100元（第一批次8台电梯价款的25%即680700元+第一批次8台电梯价款的50%即1361400元），剩余价款，上诉人海安公司未支付被上诉人大友公司，而该款被上诉人原审未主张权利，本案中不予审理，可另行主张权利；其五、《中华人民共和国合同法》第115条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”；《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”，第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。根据上述法律规定，违约金不能与定金责任并用；其六、上诉人海安公司在支付5%定金及8台电梯的75%货款后不再继续履行合同义务，并单方解除44台电梯的采购安装合同，构成违约，原审法院酌情确定上诉人按合同总价的3%支付被上诉人违约金787098元（26236600元*3%），但上诉人海安公司已经支付被上诉人大友公司合同总价款5%的定金共1311830元，给付定金的上诉人一方因不履行约定债务的，无权要求返还定金；其七、因违约金不能与定金责任并用，而涉案定金大于违约金，按照就高不就低的原则，弥补被上诉人大友公司的损失，上诉人构成违约后涉案定金无权要求返还。但依据法律规定被上诉人在获得定金弥补损失后，不能再同时主张违约金，故对原审判决上诉人支付被上诉人违约金的判项予以变更。综上，上诉人海安公司关于定金罚则及违约金条款不能并用的上诉主张成立，予以支持，其他上诉理由不成立，不予采信。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，导致实体处理失当，予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省寿光市人民法院（2015）寿商初字第1229号民事判决；

二、驳回寿光市大友电器有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费38800元，二审案件上诉费38800元均由寿光市大友电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　路志明

审　判　员　　李金增

代理审判员　　郭明明

二〇一六年十月二十日

书　记　员　　周　晗