青海甬舟新型建筑材料有限公司与青海省中山建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
青海省西宁市中级人民法院
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(2018)青01民终346号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海甬舟新型建筑材料有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地青海省西宁市大通回族土族自治县桥头镇毛家寨村。
法定代表人：徐斌峰，执行董事。
委托代理人：甘爱民，公司顾问室主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海省中山建设工程有限责任公司，统一社会信用代码：×××，住所地青海省西宁市新华街14号。
法定代表人：马佐君，总经理。
委托代理人：武小伟，公司项目部负责人。
委托代理人：俞卫平，青海青唐律师事务所律师。
上诉人青海甬舟新型建筑材料有限公司(以下简称甬舟公司)因与被上诉人青海省中山建设工程有限责任公司(以下简称中山公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2016）青0121民初115号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甬舟公司的委托代理人甘爱民，被上诉人中山公司的委托代理人武小伟、俞卫平到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
甬舟公司上诉请求：1、依法撤销原审判决并改判驳回中山公司的诉讼请求；2、判令中山公司偿付甬舟公司拆除、返工、重建费用2435304.63元；3、本案一、二审诉讼费由中山公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法。中山公司依其单方委托的评估结果而主张其工程造价为8825324.32元，但该评估结果既不符合合同约定，又未经甬舟公司认可，原判决即予认定，完全背离事实和法律，程序违法。甬舟公司经过法定程序所作的鉴定评估，证实了甬舟公司的反诉主张，但原判决却未予支持。同样是违背事实和法律的错误判决。
中山公司辩称,关于甬舟公司提出中山公司单方委托的评估结果不能作为本案确定工程结算价款的依据，中山公司认为，《工程结算书》审核确定工程造价为8825324.32元，从具体核算内容显示，是依据双方在合同中对围墙、道路、地坪约定的固定价格，对其余工程量合同中约定的”按国家2004年定额计费并下浮5%”的计费标准，将建设单位在工程签证单上的签证意见和核定的工程量、施工图纸等计算汇总后而出具的造价结论。甬舟公司虽对工程结算书和工程签证单上的签证意见内容有异议，但没有提供充分的证据足以反驳签证单和工程结算书中的审价结论。甬舟公司对青海长城建设工程造价咨询事务所资质没有异议，并参与了工程量核算，在甬舟公司认可的工程量签单及实际存在的工程量基础上，进行计算汇总，依法独立编制的《工程决算书》，体现了双方共同意思表示，《工程结算书》的造价结论符合双方工程合同的计费约定，依法具有约束力。一审法院予以采信，并作为定案依据，符合本案事实和法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：”当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”根据该规定当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。虽然甬舟公司不予认可，但未提出足以反驳的证据，也未提出重新鉴定的意见，故一审法院依据《工程结算书》确定的造价数额认定本案工程造价，在法律适用上并无不妥，不存在程序违法问题。
关于甬舟公司提出的返工重建费用，本案施工项目于2013年10月全部竣工后，甬舟公司接受使用并于当月正式投产生产运营并获得了生产效益，生产运营期间甬舟公司未对工程质量问题提出异议。甬舟公司对建设工程接受使用并进行生产运营行为，已超过工程质量保修期限，应视为认可施工的工程质量合格。一审判决不予支持拆除和重建费用，符合法律规定和本案事实。工程需要拆除重建则必须是工程存在危及结构安全、无法通过后续加固整改等手段予以修复的质量问题。本案建设工程没有证据可以证明本案工程存在危及安全、无法整改、必须拆除重建的事实。且相关鉴定报告也无工程存在结构安全性问题，必须拆除重建的鉴定意见。甬舟公司主张工程拆除及重建费用，无事实和法律依据。质量鉴定报告对厂区地坪厚度检验结果为144-234mm之间，符合双方合同补充条款中约定的180mm设计厚度；对厂区道路没有委托鉴定，对车间设备基础厚度在45-113mm之间，但车间设备基础为承受设备自重及压力的钢筋混凝土建筑构件部分，检验报告书抽取三处测点均为厂房内地坪厚度，对车间设备基础质量并未进行实质鉴定，该项检验结果存在错误。厂区办公楼甬舟公司不予验收而擅自使用三年后对屋面保温层及防水厚度进行检测，已超过屋面防水工程的质量保修期为一年的约定。显然一审法院对此的判定，有事实依据和法律根据，并无不当。但是需要指出的是对49米厂区围墙倒塌的原因，是否是施工质量问题，甬舟公司并未申请鉴定，也没有提供其他证据证明，事实上围墙倒塌是使用近四年后，因外部原因造成。一审判决要求中山公司承担责任无事实根据。对车间办公室房屋形成局部危险状况，一审未考虑该房屋的建造，是己完成厂房内地坪施工任务后，甬舟公司要求增加的房屋，且不要求按施工图纸做房屋地基基石，工程量均按房屋墙体及房屋其它配件计量并计费,导致施工方对该房屋在地坪上采用浅埋基础建造。一审判决由中山公司承担包括房屋地基基础的全部拆除重建费用，判决不当。请求二审给予关注，并予以纠正。
中山公司向一审法院起诉请求：1、判令甬舟公司支付工程款3925324.32元及利息损失502932.16元(利息按建设工程实际交付后的2013年11月1日起暂计至起诉之日2015年11月30日)，合计4428256.48元，增加利息：2015年11月30日至全部工程款付清之日止；2、由甬舟公司承担本案全部诉讼费用和诉前财产保全费用。
一审法院认定事实：中山公司与甬舟公司于2013年3月3日签订了《建设工程施工合同》，将青海甬舟新型建筑材料有限公司加气混凝块厂区建设工程的厂房基础及设备基础、锅炉房及设备基础、办公楼、围墙、地坪以包工包料的方式承包给中山公司施工，合同约定开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年7月15日，工程质量标准为合格，价款按实际工程量结算。在该合同的补充条款中规定：围墙每片砖1元整，道路250mm厚每平方米120元整，地坪180mm厚每平方米90元整，其余工程量按国家2004年定额计费并下浮5%，钢结构厂房等图纸出来后另定价格签订补充协议，开工日期以甲方的水、电解决之日起计算或顺延。并约定质量保修期土建工程为两年，屋面防水工程为一年，电气管线、上下水管线安装工程为一年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。在施工过程中，根据甬舟公司的要求，增加了部分工程。2013年10月30日工程完工，之后甬舟公司开始投产使用，甬舟公司先后给付中山公司工程款490万元。因该工程双方没有验收结算，剩余工程款甬舟公司也没有给付。2013年11月3日中山公司委托青海长城建设工程造价咨询事务所办理施工结算编制工作，该事务所作出的《工程概预算书》确定的工程造价为9302809.47元，至2014年9月18日甬舟公司在所有工程的签证单上签署完意见，2015年9月16日双方对工程款进行了结算，但因双方意见不一致，结算的数额差距较大未结算成功，2015年9月根据中山公司的再次委托，青海长城建设工程造价咨询事务所对该工程作出的结算书确定的工程造价为8825324.32元。2016年1月6日中山公司向本院起诉要求判令甬舟公司支付工程款3925324.32元及利息损失502932.16元(利息按建设工程实际交付后的2013年11月1日起暂计至起诉之日2015年11月30日)，合计4428256.48元，并要求给付2015年11月30日至全部工程款付清之日止的利息损失，承担本案全部诉讼费用和诉前财产保全费用。2016年1月26日甬舟公司向本院提出反诉，要求中山公司对其施工的所有不合格工程承担返工重修责任、承担本案全部诉讼费用。2016年4月24日甬舟公司向本院提出司法鉴定申请书，要求对位于大通县桥头镇毛家寨村中山公司施工的地坪、围墙、办公楼、厂房的基础、屋顶等工程质量是否存在问题予以进行鉴定。经委托，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所于2016年12月20日作出的青建研[2016]司鉴字第013号司法鉴定检验报告书的检验结果为：1、甬舟公司厂区建设工程所测厂区地坪厚度在144-234mm之间;2、甬舟公司厂区建设工程所测车间设备基础厚度在45-113mm之间，不满足设计厚度300mm要求;3、甬舟公司厂区建设工程办公楼屋面保温板厚度不符合设计厚度要求；4、甬舟公司厂区建设工程车间办公室房屋危险性综合评判结果为C级（局部危险）。2017年2月9日甬舟公司向本院申请要求对不符合合同约定的施工项目的返工、修理所需的费用依法委托法定机构进行司法鉴定，我院于2017年3月6日委托青海华翼司法会计鉴定所对位于大通县桥头镇毛家寨村中山公司施工的地坪、围墙、办公楼、厂房的基础、屋顶等工程质量中不符合合同约定的施工项目进行返工、修理所需费用进行鉴定。因甬舟公司的申请不明确,鉴定机构无法作出鉴定，2017年6月1日甬舟公司重新提交鉴定申请，要求对未达到合同约定厚度的厂区地坪、车间设备基础、办公楼屋面保温板、车间办公楼、已倒塌的49米厂区围墙的返工重建费用进行司法评估鉴定。我院于2017年6月9日再次委托青海华翼司法会计鉴定所对位于大通县桥头镇毛家寨村中山公司施工的厂区地坪、车间设备基础、围墙49米、办公楼屋面保温层及防水、车间办公楼等五项的拆除费用和重建费用进行鉴定。经鉴定，青海华翼司法会计鉴定所作出的青华翼司会鉴所[2017]会鉴字第12号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、位于大通县桥头镇毛家寨村中山公司施工的厂区地坪、车间设备基础、围墙49米、办公楼屋面保温层及防水、车间办公室的拆除费用工程总造价为490099.58元；2、位于大通县桥头镇毛家寨村中山公司施工的厂区地坪、车间设备基础、围墙49米、办公楼屋面保温层及防水、车间办公室的重建费用按定额计价的工程总造价为2245361.30元，按合同约定的定额计价，下浮5%的工程总造价为1945205.05元。之后，甬舟公司变更诉讼请求，要求解除双方于2013年3月3日签订的建设工程施工合同、判令中山公司承担拆除重建费用2435304.63元、承担鉴定费用10万元和本案全部诉讼费用。
一审法院认为，中山公司与甬舟公司签订的建设工程施工合同的真实性双方均不持异议，中山公司所施工的工程完工后，双方没有进行竣工验收，甬舟公司已投入生产这也是事实。本案争议的焦点问题是：一是工程是否存在质量问题。办公楼屋面保温层厚度不符合设计厚度要求、车间办公室房屋危险性综合评判结果为C级（局部危险）、围墙倒塌等，工程确实存在质量问题；二是中山公司的工程款及利息按何标准计算给付的问题。双方对已完工的工程量均没有异议，按青海长城造价咨询事务所做出的结算书，工程总造价为8825324.32元，扣除已付工程款490万元，尚欠3925324.32元应予给付。本案中虽然工程未经竣工验收甬舟公司就擅自使用并投入生产，但工程结算书是青海长城造价咨询事务所于2015年9月作出的，利息从应付工程款之日起计付,即从2015年10月1日起至款付清之日止按同期同类贷款利率即4.75％计算予以支付，中山公司要求甬舟公司支付利息的部分请求予以支持；三是合同是否解除的问题。本案中工程未经竣工验收甬舟公司就擅自使用并投入生产，且中山公司已履行了合同，工程已全部施工完毕，不存在解除合同的情形，甬舟公司要求解除合同的理由不能成立；四是对不合格工程是否进行拆除重建的问题。办公楼甬舟公司已经实际使用，已超过了屋面防水工程为一年质量保修期的约定，且根据”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，甬舟公司要求返工重建的理由不能成立。车间办公室房屋危险性综合评判结果为C级（局部危险），已无法使用，中山公司作为建筑企业，应按图纸施工，对工程质量负责，虽然其称是根据甬舟公司的要求施工，且工程签证单上对基础也未进行计算，但质量无法保证，甬舟公司要求拆除重建理由正当，其费用为285730.74元应予给付;围墙49米已倒塌，也理应拆除重建，其费用为29301.73元应予给付。
综上所述，中山公司要求甬舟公司给付其工程款的诉讼请求应予支持，支付利息的部分诉讼请求也应予支持；甬舟公司要求解除合同的理由不能成立，其反诉请求不予支持，应予驳回。要求中山公司承担拆除重建费用2435304.63元、鉴定费用10万元和本案全部诉讼费用的部分诉讼请求应予支持。判决：一、青海甬舟新型建筑材料有限公司所欠青海省中山建设工程有限责任公司工程款3925324.32元于本判决生效之日起10日内给付清，并给付2015年10月1日起至工程款付清之日止年利率4.75％的利息；二、青海省中山建设工程有限责任公司给付青海甬舟新型建筑材料有限公司车间办公室房屋和49米围墙的拆除和重建费用315032.47元，于本判决生效之日起10日内给付清；三、驳回青海甬舟新型建筑材料有限公司要求解除双方于2013年3月3日签订的建设工程施工合同的诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于双方就涉案工程的结算依据应当如何确认，中山公司单方作出的《工程结算书》能否作为工程结算的依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》，涉案工程是中山公司包工包料，合同价款以实际工程量结算，除围墙、道路、地坪按合同约定外，其余工程量按国家2004年定额计费并下浮5%。涉案工程于2013年10月完工，2013年11月3日中山公司委托青海长城建设工程造价咨询事务所对涉案工程编制工程概预算书，核算工程造价为9302809.47元。2013年12月3日中山公司向甬舟公司发出工程结算及支付工程进度款的通知，甬舟公司未回复。2015年9月16日双方共同对工程结算进行了审核，对双方均认可的工程款6889700元无异议外，因双方对减扣项目未达成协议产生分歧。中山公司再次委托青海长城建设工程造价咨询事务所对涉案工程审价，工程总价款为8825324.32元。中山公司以此审价款向法院起诉，庭审中，甬舟公司虽对该审价意见不予认可，但未提出足以反驳的证据，也未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：”当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”根据该规定当事人单方委托有关部门所作出的鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。虽然甬舟公司不予认可，但未提出足以反驳的证据，也未提出重新鉴定的意见，故一审法院依据《工程结算书》确定的造价数额认定本案工程造价并无不妥，亦不存在程序违法的问题。因此，甬舟公司就此节的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于涉案工程质量问题，甬舟公司上诉认为在一审期间依照法定程序对工程质量进行了鉴定,证实了甬舟公司的反诉主张，但一审法院判决未予支持，违背事实和法律。中山公司认为涉案工程已于2013年10月竣工完成，甬舟公司接受生产运营并获得效益，甬舟公司未对工程质量问题提出过异议，且该工程已超过质量保修期限。涉案工程于2013年竣工并交付甬舟公司使用，从双方提供的证据分析，涉案工程在未进行验收的情况下，甬舟公司投入使用，至起诉前甬舟公司并未就涉案工程存在质量问题向中山公司主张权利，且该工程质量保修期限已超过，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审法院以该司法解释规定驳回甬舟公司的反诉请求并无不当。但对车间办公室和49米围墙的拆除重建费用由中山公司承担符合本案实际，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。甬舟公司的上诉理由没有依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费69308元由青海甬舟新型建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长付元泰
审判员马秀芬
审判员柳香芳
二○一八年三月二十七日
书记员李申年
