新疆华隆印刷包装有限责任公司与石河子市昌盛塑料编织袋厂承揽合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）兵08民终516号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆华隆印刷包装有限责任公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区金湖路219号。

法定代表人：吴作宝，该公司董事长。

委托代理人：范国荣，新疆百丰天圆律师事务所律师。

委托代理人：冯莉，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：石河子市昌盛塑料编织袋厂。住所地:石河子市4小区79栋112号。

法定代表人：邱昌胜，该厂厂长。

委托代理人：田梅，女，1967年4月16曰出生，住石河子市。

委托代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。

上诉人新疆华隆印刷包装有限责任公司因与被上诉人石河子市昌盛塑料编织袋厂承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石民初字第3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆华隆印刷包装有限责任公司的委托代理人范国荣、冯莉、被上诉人石河子市昌盛塑料编织袋厂的委托代理人田梅、杨云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆华隆印刷包装有限责任公司上诉请求：一、撤销原判第二、三、四、五项，改判被上诉人给付上诉人彩膜款73548元。二、驳回被上诉人原审反诉请求。三、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：2014年3月10日，被上诉人按照交易惯例通过邮箱函件的形式追加30万条彩膜，上诉人按照被上诉人的要求印刷完毕，被上诉人以质量不合格为由退回彩膜，原审中上诉人提交的自治区质量监督局的质量鉴定报告证明质量符合要求。被上诉人提出异议，双方均要求重新鉴定。因彩膜由谁裁剪问题导致鉴定无法进行。但一周后上诉人却收到鉴定报告，是法院工作人员自行裁剪并送检，双方均未到场。上诉人提出鉴定要求是抽检，法院是送检，送检的彩膜是哪里来的不清楚。上诉人认为鉴定程序严重违法，鉴定结果无效。而原审法院采信鉴定意见，认定彩膜不符合合同约定，并判决上诉人赔偿编织袋损失24089.92元，系认定事实错误。上诉人履行了合同义务，被上诉人应给付彩膜款。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人彩膜版损失91429元无事实依据。本案诉争彩膜版已使用多年，价值因频繁使用而得到实现，且发生了变化，有的损毁，有的报废，合同中也未约定其归属和如何处置，上诉人并无返还彩模版的义务，且制版费约定由被上诉人承担，原审判决返还制版费违反合同约定。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

石河子市昌盛塑料编织袋厂辩称：原审法院经多次开庭，并由审判人员组织双方到上诉人的加工现场，现场测量产品是否符合合同约定，现场提取加工好的成品封存在法院，用于鉴定使用。原审法院多次组织双方对账，己查明全部案情。一审法院作出的判决，程序、实体均合法，应予维持。一、关于追加30万条彩膜的事实。一审中，上诉人提交了一份追加彩膜的函件，但系复印件，真实性存疑，经过一审五次对账及开庭、并经两次鉴定，上诉人均未提交相关证据，一审法院对追加彩膜的事实认定正确。二、关于鉴定问题。一审法官组织双方到上诉人生产车间对产品进行实地测量、称重，并现场提取一卷产品，带回法院封存，以便双方再发生争议时，用于鉴定。双方均认可用法院带回并封存的样材作为鉴定检材。经一审法院多次通知，上诉人均未到场参与鉴定活动，后法院依法进行鉴定，程序合法，经鉴定，上诉人提供的产品不符合合同约定的尺寸和重量。三、关于彩膜版损失的问题。彩膜版的刻制费为91429元，该费用由被上诉人承担，彩膜版专门用于给被上诉人印制彩膜。在上诉人多次提供瑕疵彩膜的情况下，被上诉人连续多次致函要求保质保量提供货物，但上诉人均不予理睬。被上诉人在催货及索要彩膜版无望的情况下，又另行刻制彩膜版，该费用应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。

新疆华隆印刷包装有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令被上诉人支付货款188551.80元；二、判令被上诉人承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年8月，原、被告双方签订印刷包装供货合同，约定由原告给被告制作三种规格的外包装彩膜，字体、尺寸、间隙，按样品，根据电脑图做参考。该合同双方均已按约履行完毕。2011年至2014年1月，被告陆续在原告处制作各类编织袋彩膜，双方没有签订书面合同，按照往年的交易习惯继续履行。2014年1月21日，因原告制作的彩膜存在质量问题，长度短了一公分。双方达成书面协议一份，约定从应付款中扣减15000元作为原告给被告赔偿的损失。双方对该部分账目已经清算完毕。

2014年3月6日，被告给原告发出书面函告，要求原告为其制作农业用硫酸钾大颗粒彩膜袋，数量300000条，外覆OPP膜宽度420mm，长度1010mm,每条外覆OPP彩膜重量<7g,编织袋上下缝口。做成的彩膜一定要点对点，长度一定是1010mm，否则退货并赔偿所有损失。并对其他具体要求进行了详细列明。原告收到该函告后，开始为被告陆续生产，并陆续送货。被告在使用过程中，发现原告生产的彩膜存在尺寸短少、脱皮等质量问题，遂于同年3月19日向原告发出书面函，提出质量问题，并要求原告立即停止生产，派人来现场解决。同年4月5日，被告向原告发出书面通知，主要内容是，因原告前期和后期制作的彩膜相继出现尺寸短少、污染、脱皮等各种现象，致使其被第三方要求赔偿损失；提出要求将库存未用的彩膜退回原告公司，由原告制作合格彩膜发货；同时要求原告赔偿退货运费等各类经济损失。同年6月11日，被告给原告发出书面函，内容为：”鉴于你公司生产的彩膜存在质量问题，给我厂造成很大损失，2014年5月14日我厂与你单位的冯丽已对过账。现客户需我厂生产编织袋，急需你公司将沙湾赛尔农业公司的氨化多肽有机肥的彩膜版面返还给我单位，多次联系你单位拒不返还，我单位已决定重新刻版。自此，我们要求你单位返还我厂在你处的所有彩膜版面。若拒不返还，一切费用损失由你单位承担，如你单位不予配合，我厂将追究贵单位的法律责任。此函我厂以传真、电子邮件，EMS快件形式发与你单位，望你单位配合，请你单位于接到之日起给予明确答复。所有彩膜版面及金额详单后附。”同年6月14日，被告又给原告发函一份，主要内容是索要价值91249元的彩膜版，如不返还要求原告承担一切损失。并声明因多次索要无果，但生产急需，被告决定重新刻版。因原告一直未返还急需的彩膜版，被告已经另行刻制。原告因索要剩余价款未果，遂起诉来院。被告认为原告制作的彩膜质量存在问题，遂提起反诉。

另查，本案在审理过程中，经法庭组织双方对账，最后确定：被告尚欠原告彩膜价款105452.40元未付，彩膜质量不合格的编织袋价值24809.92元。但因被告坚持原告制作的彩膜存在质量问题，向本院提出质量鉴定申请，原告亦提出质量鉴定申请，本院遂委托新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院进行质量鉴定，结论为：宽度426-427mm,长度1003-1005mm,质量7.4007-7.5048g。该鉴定的数据与被告要求的数据宽度420mm,长度1010mm，每条外覆OPP彩膜重量<7g均不相符。鉴定费150元，由被告预交。本案鉴定后，被告变更反诉请求，要求原告赔偿编织袋损失24809.92元，彩膜版损失91249元，放弃要求原告赔偿第三方50000元的主张，并要求原告承担所有诉讼费用。

再查，原告提出2014年3月10日，被告曾经给其公司发函需要追加30万条彩膜，原告也追加制作了30万条彩膜，

现要求被告提走该批彩膜，并支付追加的30万条彩膜的价款73548元，但庭审中原告仅提供了追加函件的复印件。被告不认可追加制作30万条彩膜的事实，认为原告提供的函件复印件系在其给原告的第一次订制函内容的基础上添加了”追加”字样，系原告变造的函件复印件。原告对该追加函一直未能提供原件。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、原告主张的188551.80元的彩膜款是否应当支持；二、原告是否应当赔偿被告的编织袋损失；3、原告是否应当赔偿被告的彩膜版损失。

关于争议焦点一，原、被告双方具有长期的彩膜加工制作业务往来。虽然在后期制作过程中，双方没有再签订详细的书面合同，但从被告给原告发出的信函内容可以显示其需要制作的彩膜规格等要求，原告接到信函后也进行了加工制作。双方是在平等自愿、协商一致的基础上达成的彩膜制作合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方应当按照约定履行各自的权利义务。原告在制作彩膜过程中，应当严格按照被告要求的规格进行加工制作。对前期原告生产的被告已经使用的105424元彩膜价款，双方均予以认可，被告应当按约向原告支付，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。原告提出被告曾追加要求加工30万条彩膜，被告不认可追加30万条彩膜的事实，也不认可给原告发送过追加函，因原告仅提供了追加函的复印件，故对原告要求被告给付追加的30万条彩膜款73548元的诉讼请求，本院不予支持。

关于争议焦点二，原告在后期生产的质量不符合约定的彩膜，因被告在生产经营中不能正常使用，给被告造成了经济损失，对此原告具有过错，其依法应当承担赔偿责任。被告反诉要求原告赔偿其编织袋损失24809.92元的主张，本院予以支持。原告提出对不合格部分可以给被告更换合格产品，因被告不同意，坚持要求原告承担赔偿责任，本院无异议。

关于争议焦点三，鉴于出现质量问题后被告为不耽误生产及时要求原告返还彩膜版，原告却未予返还，导致被告重新刻版，因此给被告造成的损失，原告应当予以赔偿，故被告要求原告赔偿其彩膜版损失91249元的主张合法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：

一、被告石河子昌盛塑料纺织袋厂给付原告新疆华隆印刷包装有限责任公司彩膜款105452.40元；

二、原告新疆华隆印刷包装有限责任公司赔偿被告石河子昌盛塑料纺织袋厂编织袋损失24809.92元；

三、原告新疆华隆印刷包装有限责任公司赔偿被告石河子昌盛塑料纺织袋厂彩膜版损失91249元；

四、原告新疆华隆印刷包装有限责任公司给付被告石河子昌盛塑料纺织袋厂鉴定费150元；

上述一、二、三、四应付款项相互折抵后，原告新疆华隆印刷包装有限责任公司应当给付被告石河子昌盛塑料纺织袋厂10756.52元，原告新疆华隆印刷包装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告石河子昌盛塑料纺织袋厂。

五、驳回原告新疆华隆印刷包装有限责任公司其他的诉讼请求。

案件受理费4071元，送达费90元，合计4161元（原告已预付），由原告新疆华隆印刷包装有限责任公司自负2000元，被告石河子昌盛塑料纺织袋厂负担2161元；反诉案件受理费1818元（被告已预付），由原告新疆华隆印刷包装有限责任公司负担。上述款项相互折抵后，被告石河子昌盛塑料纺织袋厂应负担343元，被告石河子昌盛塑料纺织袋厂于本判决生效之日起十日内给付原告新疆华隆印刷包装有限责任公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，上诉人对被上诉人追加30万条彩膜及新疆瑞亚贸易有限公司是否给被上诉人刻版的事实申请延期补充证据，但在限期内未提供证据。被上诉人亦对其重新刻版的事实申请延期举证，被上诉人在限期内提供了其与新疆卡子湾彩印包装材料有限公司签订的购销合同（其中包含刻版的约定）、刻版详单、刻版及彩膜尺寸确定函、新刻版样图、发票及其与新疆卡子湾彩印包装材料有限公司、新疆瑞亚贸易有限公司的三方确认函，证明因上诉人未退还原刻版，致使其重新刻版支出109900元的事实。上诉人认可被上诉人提供的三方确认函中新刻版的名称与其原刻版的名称基本一致，对被上诉人提出的新刻版的单价没有意见，但提出被上诉人新刻版的数量、规格及版面与其原刻版不同，不是一个版。同时提出双方就原刻版归属未作约定，且被上诉人未付清原刻版的制版费，上诉人有权留置原刻版，被上诉人新刻版系其扩大损失，所主张的刻版损失91249元没有法律依据。

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应当给付上诉人彩膜款73548元。二、上诉人是否应当赔偿被上诉人编织袋损失24809.92元及彩膜版损失91249元。

关于焦点一，上诉人提出被上诉人追加彩膜30万条，但提供的追加函系复印件，而非原件，提供的QQ聊天记录系截图，而原始聊天记录上诉人陈述已不存在，被上诉人不认可该追加函及聊天记录的真实性，亦不认可追加彩膜30万条的事实，上诉人二审中申请延期补充证据，但在限期内亦未提供证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（一）项规定：”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”故上诉人主张被上诉人追加30万条彩膜的事实证据不足，一审法院对上诉人请求给付追加的30万条彩膜款73548元不予支持并无不当。

关于焦点二，被上诉人提出的编织袋损失24809.92元，该损失经一审法院组织双方对账后确认，上诉人亦对一审法院查明的事实无异议，故被上诉人主张的该损失应予支持。被上诉人提出的彩膜版损失91249元，因双方系承揽合同关系，被上诉人作为定做人依法可以随时解除合同，被上诉人给上诉人发函要求上诉人返还全部彩膜版面，上诉人一直未予返还，从而导致被上诉人重新刻版，由此产生的刻版费损失上诉人应予赔偿，且被上诉人请求的彩膜版损失低于其新刻版的费用，原审予以支持并无不当。关于鉴定费，因鉴定结论证明上诉人印制的彩膜不符合双方的约定，故鉴定费应由上诉人承担。

一审法院两次书面通知上诉人参与检材的取样，但上诉人两次均未到场，应视为其自行放弃该权利，一审法院鉴定合法。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1878元（上诉人已预交），由上诉人新疆华隆印刷包装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙铭徽

审　判　员　　杨书钢

代理审判员　　赵春华

二〇一六年十一月十五日

书　记　员　　杨　欢