福建省隆恩建设集团有限公司、林金章建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）闽05民终2376号

上诉人福建省隆恩建设集团有限公司（下称隆恩公司）与被上诉人林金章、原审第三人许萍香、程银良建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人隆恩公司的委托诉讼代理人陈仲红及被上诉人林金章的委托诉讼代理人李蔚容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

隆恩公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.根据合同相对性原则，隆恩公司并非施工合同的合同相对方，并非本案适格主体。只有在转包人、违法分包人下落不明、破产、资信状况恶化导致实际施工人无法通过正常渠道主张工程款的情形下才允许实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利，并且隆恩公司不是涉诉工程项目的发包人，因此林金章要求隆恩公司支付工程款及资金占用费不符合该条款的规定。2.林金章一审提供的《授权委托书》没有原件，且隆恩公司对第三人程银良是何身份不知情，隆恩公司从未出具过该份授权委托书。假设授权委托书确实存在，也应是授权给程银良代表隆恩公司前往业主单位进行案涉工程项目结算拨款事宜，而且其有权代表隆恩公司与其他任何第三方签订合同或进行任何项目的结算。另，林金章与程银良签订的施工合同加盖的“内业资料专用章”，隆恩公司对该专用章的真实性和合法性均予以否认。即使该专用章是真实合法的，也只能用于内业资料整理。并且，根据《工程内部承包协议书》约定，隆恩公司将案涉工程承包给第三人许萍香，程银良与第三方签订班组合同应当加盖有效的公章或得到许萍香的授权或追认。林金章提供的《委托书》系出具给泉州市海洋与渔业局，且委托内容为办理案涉工程项目水上水下活动许可申请手续而非与第三方进行工程项目结算。一审法院以上述证据认定程银良为案涉工程项目现场负责人证据不足。3.被代理人未对相对人作出授权表示，只能构成一般无权代理。如果代理人基于特殊身份关系在一定职务范围内可以代表被代理人，相对方存在过错，无论是故意还是过失，都不能构成表见代理。一审法院所认为的表见代理“权利外观”并不充分，程银良与林金章进行接洽，不能代表程银良有权代表隆恩公司或许萍香进行工程量结算，林金章在此过程中也未尽到合理注意义务。程银良与林金章进行工程量结算的行为应为无权代理。4.若认定林金章确实对案涉工程项目进行实际施工，也应根据实际施工工程量及许萍香已支付的工程款进行相应抵扣。一审法院从2012年8月30日的转账凭条中采纳林金章关于已付工程款的陈述是以偏概全的错误推定。从证人黄某1的证言可知许萍香有先行垫付钢筋人工费35000元，从证人黄某2的证人可知确实存在因林金章导致案涉工程项目存在质量问题而发生返工，许萍香先行垫付返工费728100元。这两部分费用应予以抵扣。且隆恩公司之所以被泉州市海洋与渔业局罚款9万元也是因为林金章的原因，而非许可证办理的问题。因此，隆恩公司并非本案适格主体，无需支付林金章所述工程款，也无需承担资金占用费。

林金章辩称，1.案涉泉州城东污水处理厂尾水排放管工程是以隆恩公司的名义承包建设，泉州城东污水处理厂尾水排放管工程项目部是隆恩公司设立的具体负责案涉工程施工的部门，许萍香是该项目的负责人，负责案涉工程项目的施工管理。即泉州城东污水处理厂尾水排放管工程项目部、许萍香实施的与案涉工程有关的行为对外可以代表隆恩公司。程银良是许萍香雇员，负责案涉工程的现场施工管理。程银良与林金章签订的合同加盖了项目部的印章，隆恩公司在原审庭审中也确认的该印章的真实性。从海事局等相关部门调取的委托书均可以表明程银良对外都是以隆恩公司的名义对外开展活动。因泉州城东污水处理厂尾水排放管工程项目部系隆恩公司的一个临时职能部门，并不具有独立的法律地位，效力应基于隆恩公司。因此，在工程施工过程中，许萍香、程银良对外签订施工合同以及出具工程量结算单的行为，应视为履行隆恩公司的职务行为。其次，即使如隆恩公司所述将工程违法转包给许萍香，根据建设工程施工合同的相关司法解释的规定，林金章有权要求违法分包人隆恩公司承担付款责任。2.从原审证人证言可以看出程银良负责整个工程项目的大小事情，且隆恩公司出具给海洋局的委托书也载明程银良的职务是案涉工程项目施工现场负责人，且程银良持有工程项目部章以及在案涉合同，也都按合同来履行。因此，原审法院认定程银良是案涉工程的现场负责人证据充分。3.即使程银良没有得到结算工程款的明确授权，但从签订施工合同到工程款的分期确认拨付，均由程银良与林金章进行接洽，可以证实整个工程都是程银良在现场负责。且程银良与林金章签订的施工合同上加盖了隆恩公司的工程项目章，具有了使林金章相信其拥有结算工程款和工程量进行结算的权利。4.从程银良与许萍香的微信及隆恩公司提供的转账凭条标注内容与隆恩公司所陈述的能够相互印证，可以证明林金章仅收到隆恩公司案涉工程款1034万元，隆恩公司尚欠林金章工程款1490340元。隆恩公司要求扣除返工损失728100元、钢筋人工费35000元没有事实和法律依据，均未举证证明，仅有证人证言，证人也未出庭。证人黄某2与许萍香是夫妻，证人证言不具有真实性。且罚款9万元是由于未办理许可证导致的，应当有隆恩公司自行承担相应的法律责任。综上，隆恩公司的上诉请求没有事实和法律依据。

林金章向一审法院起诉请求：隆恩公司向林金章支付工程款1490340元及资金占用费（自2016年1月24日起算至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。

一审法院认定事实：2012年7月6日，隆恩公司与许萍香签订一份《工程内部承包协议书》，主要内容为：为加强泉州市城东片区污水处理厂尾水排放管工程的管理，确保按期、保质、安全完成施工任务，隆恩公司决定成立泉州市城东片区污水处理厂尾水排放管工程项目部，并由许萍香负责该工程的全面施工，全面履行隆恩公司与建设单位就泉州市城东片区污水处理厂尾水排放管工程签订的合同，双方协商订立本协议，以明确双方责任、义务和权利；工程名称为泉州市城东片区污水处理厂尾水排放管工程，工程内容具体以招标人提供的工程量清单为准，以施工图纸为参考，工程工期300日历天，开工日期2012年6月15日，竣工日期2013年4月10日，工程造价42926032元，工程质量标准合格等级；为加强对工程质量、安全、财务的有效监控，隆恩公司有权定期派管理人员对许萍香在施工过程中的质量、安全和财务进行检查和监督，并对出现的有关质量、安全和财务隐患提出整改指令并限期整改；许萍香负责对项目部具体事务进行统一管理、统一指挥，许萍香自行配备足够的施工员、质检员、安全员、预算员等工程技术人员，并自行承担费用等。2012年7月10日，隆恩公司出具一份《岗位聘任书》，聘任许萍香为泉州市城东片区污水处理厂尾水排放管工程区域项目总负责人的岗位工作，聘任期限自2012年6月22日至项目工程竣工结算止，许萍香在受聘期内，在隆恩公司的授权范围内自主开展工程项目所有施工的具体实施和管理，对所承接工程项目的质量、安全、劳务等一切责任承担监督管理责任。2012年7月18日，程银良作为泉州市城东污水处理厂尾水排放管工程项目部（以下简称排放管工程项目部）负责人，林金章作为施工班组负责人签订了一份《管道工程（海域段）施工合同》，主要内容为：工程名称为泉州市城东污水处理厂尾水排放管工程，工程地点：泉州市城东片区，工程承包范围：1、桩号：K1+500~K3+457沉管工程（海域段）所有分项工程的人工费、机械费、船机费及二次材料转运，搬运所产生的人工费、机械费及船机费（不包括材料费）；分项具体内容为：10水下沟槽挖I类土（就近堆放，利用于回填）、2）水下沟槽Ⅱ类土（就近堆放，利用于回填）、3）水下沟槽挖淤泥及余土（余土弃运，按业主指定的地点）……；承包单价:按照以上第二条工程承包范围的1、2条内容及海域段管道工程竣工后经建设单位、设计单位、监理单位、排放管工程项目部、泉州市质量监督站及其他相关单位验收合格为准，实行总包干总价为壹仟壹佰叁拾万元（11300000元）；合同工期：开工日期2012年7月25日，竣工日期：2013年3月25日；安全要求：……2）在施工过程中，严禁向海域乱抛卸水泥、砂石、钢材等施工材料及其他施工设施，散落水下对通航造成影响时，应及时打捞、疏浚；施工的淤泥及弃渣全部用弃碴船运到业主指定地点堆放……；付款方式：排放管工程项目部按施工班组每月完成进度的80%支付给施工班组工程款，工程验收合格后，排放管工程项目部支付给乙方完成总工程量（海域段）的15%，余款待排放管工程项目部与建设单位、财政局结算后三个月内结清。该合同抬头处，甲方即排放管工程项目部上加盖隆恩公司城东污水处理厂尾水排放管工程内页资料专用章，且该专用章上注明：“用于合同、抵押、担保、劳务等经济往来无效”。2012年7月23日，隆恩公司出具一分《委托书》，其上载明：“我司中标的泉州市城东污水处理厂尾水排放管工程，本项目负责人戴芳珠委托程银良办理水上水下活动许可申请手续，请海事局及相关单位给予支持办理。”2012年12月3日，林金章与丰泽区凤屿村王奋发签订一份《余土暂寄堆放协议书》，借用王奋发所经营的渔网海地一块，堆放余土三千立方。2013年1月10日，因隆恩公司涉嫌未取得海洋倾倒许可证向海洋倾倒废弃物，泉州市海洋与渔业局对隆恩公司进行调查，隆恩公司出具一份《委托书》交予泉州市海洋与渔业局，委托程银良作为代理人代为接受调查取证、签收法律文书等有关本案的一切事宜的处理。该《委托书》上受托人部分载明“职务：泉州市滨江路城东片区污水处理厂尾水排放管工程项目施工现场负责人”。该《委托书》上委托人处加盖了隆恩公司城东污水处理厂尾水排放管工程内页资料专用章，在委托书所附的程银良的身份证复印件上，隆恩公司加盖了公司公章。2013年2月27日，泉州市海洋与渔业局向隆恩公司发出《行政处罚告知书》，因隆恩公司于2012年12月5日起在未取得海洋废弃物倾倒许可证情况下利用泥驳船向洛阳镇白沙村一侧海域滩涂倾倒废弃物的行为，责令隆恩公司立即改正违法行为并处罚款人民币9万元。2013年3月4日，泉州市海洋与渔业局因同一原因向隆恩公司发出《行政处罚决定书》，责令隆恩公司立即改正违法行为并处罚款人民币9万元。隆恩公司于2013年3月12日缴交了该9万元罚款。2014年9月30日，程银良与林金章对于林金章施工班组所完成的案涉工程陆域段工程量进行结算，并签订了两份书面的《泉州市城东污水处理厂尾水排放管工程施工班组（林金章）路语段所完成工程量结算》，其中一份载明：“一、DN1000玻璃钢埋设：803米×90元/米=72270元（包括蝶阀、闸阀、排泥阀、排气阀、三通、四通、弯头等配件安装）；二、5座蝶阀、闸阀、排气、排泥井砌筑：1、砖量17.3m³×230元/m³=3979元，2、粉刷143㎡×12元/㎡=1716元，综上1、2合计5695元；三、临时设施工程量及公工1、临时设施工程量计50680元附后清单，2、2012年5月-2013年02月25日前公工70575元附后签单，3、2013年02月25日-2013年08月29日公工17190元附后签单，综上1、2、3合计138445元，四、12#、13#顶管工作井工程量60080元附后清单，五、污水处理厂K0+200-K0+300砼包封100米×1.5×1.55-3.14×0.5²=154m³×25元/m³=3850元，综上一、二、三、四、五工程量合计：贰拾捌万零叁佰肆拾元整280340元”；另一份载明“一、合同内包干价：壹仟壹佰叁拾万元整（11300000元），二、合同外包干价：贰拾伍万元整（250000元），所包含内容如下：1、顶管段增加工程量45米；2、挖航道工程量；3、预制砼压块498块；4、运砖渣；5、安全通航论证后所变更的增加挖泥量；6、赔挖泥船抓斗，综上一、二工程量总合计：壹仟壹佰伍拾伍万元整（11550000元）。” 林金章自认，自2012年8月29日起至2015年3月20日，隆恩公司已向林金章支付工程款1034万元。隆恩公司自认，许萍香已完成了双方签订的《内部承包协议》约定的全部施工内容，案涉工程已经竣工验收并交付使用。

一审法院认为，泉州市城东片区污水处理厂尾水排放管工程属于市政基础设施工程，隆恩公司与许萍香签订的《工程内部承包协议书》，把上述工程发包给无资质的个人许萍香施工，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，根据合同法（?javascript:SLC（21651,0）?）第五十二条（?javascript:SLC（21651,52）?）第（五）项的规定，应认定为无效合同。但是，隆恩公司以《岗位聘任书》聘任许萍香为上述工程区域项目总负责人的职务，并赋予其在受聘期内，在隆恩公司的授权范围内自主开展工程项目所有施工的具体实施和管理，对所承接工程项目的质量、安全、劳务等一切责任承担监督管理责任的权利，且隆恩公司2013年1月10日出具给泉州市海洋与渔业局的《委托书》中载明程银良的“职务：泉州市滨江路城东片区污水处理厂尾水排放管工程项目施工现场负责人”，因此，程银良关于其受雇于许萍香，是本案诉争工程施工现场负责人的主张，可以采信，隆恩公司、许萍香关于许萍香不是其公司员工，程银良不是诉争工程施工现场负责人的主张不能成立，不予采信。程银良作为排放管工程项目部负责人，林金章作为施工班组负责人签订的《管道工程（海域段）施工合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，也属于无效合同。合同虽然无效，但林金章按照合同约定对本案讼争工程进行了施工，且工程已竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条第二款的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。林金章作为实际施工人向隆恩公司主张欠付工程价款，符合法律规定。关于林金章完成的本案工程的总价款问题。对于《管道工程（海域段）施工合同》中约定的总包干价为1130万元，各方均无异议，予以确认。各方争议集中在：是否存在合同外增加的陆域段的工程量以及工程量结算是否有效。林金章提供了两份书面的《泉州市城东污水处理厂尾水排放管工程施工班组（林金章）陆域段所完成工程量结算》，程银良作为施工现场负责人没有异议，并在庭审过程中对增加的工程量进行了逐项说明。即便程银良没有得到明确的结算工程款的明确授权，但在本案工程的施工过程来看，从签订施工合同到工程款的分期确认拨付，均由程银良与林金章进行接洽，其具有使林金章相信其拥有结算工程量和工程款权利的权利外观，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故，程银良与林金章关于工程量的结算是有效的。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，因此，对于该两份书面工程量结算，予以采信。隆恩公司、许萍香的反驳主张，未能提供证据予以证明，反驳理由不充分，不予采信。故，林金章完成的本案工程的总价款为11830340元。关于已付工程价款的问题。林金章自认已收到许萍香汇至的工程款1034万元，并提供了由程银良签字确认的收款收据、支付清单，隆恩公司、许萍香对该部分工程款不持异议，但对于2012年8月29日、2012年9月28日、2013年2月1日支付的工程款的数额，双方未能达成一致意见。林金章认为，该三笔款项中，有部分款项是支付其与许萍香之间的其他工程项目的工程款，具体为2012年8月29日许萍香支付的工程款10万元中，有4万是支付其与许萍香“竿林路”工程的，2012年9月28日许萍香支付的工程款8万元中，有5万是支付其与许萍香“通港路”工程的，2013年2月1日支付的工程款59.34万元中，9.34万元均是支付其与许萍香的其他工程的工程尾款；许萍香认为，该三笔款项全部是支付本案工程款，不存在其他工程的工程款。综合本案当事人的陈述及现有证据，林金章所主张的工程款支付情况，与程银良签字确认的收款收据及许萍香的转账凭证基本可以一一对应，程银良也予以认可，而在隆恩公司提供的2012年8月30日的中国建设银行转账凭条上的底部也确实标注“竿林：4万”的字样，虽然划掉，但对于林金章的陈述也是一种印证，因此，在隆恩公司、许萍香提供了支付工程款的初步证据，林金章继而针对性地提交了反驳证据、并阐述了反驳理由后，隆恩公司应当承担进一步举证责任，但其未能提供，应由其承担举证不能的不利后果。故，对于林金章的主张，予以采信。关于抵扣工程款的问题。隆恩公司主张尚欠的工程款中应扣除返工损失共计728100元、海域段钢筋人工费35000元，但其提供的证据尚不足以支持该两项损失主张，不予采信。对于泉州市海洋与渔业局对隆恩公司处以的9万元罚款，其处罚基于的事实是隆恩公司“于2012年12月5日起在未取得海洋废弃物倾倒许可证情况下，利用海跃7泥驳船向洛阳镇白沙村一侧海域滩涂倾倒废弃物的行为”，而隆恩公司作为案涉工程的发包人，办理与工程施工相关的许可证是其法定义务，其要求实际施工人林金章承担该笔行政处罚款，于法无据，不予采纳。关于资金占用费的问题。林金章已完成案涉工程的施工，且案涉工程也已竣工验收，故隆恩公司支付工程款的客观条件已经成就，但隆恩公司拒绝支付尚欠的工程款，现林金章要求自2016年1月24日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用费，符合法律规定，应予支持。综上，林金章是案涉工程的实际施工人，本案诉争工程总价款为11830340元，已支付10340000元，尚欠1490340元。现林金章要求隆恩公司支付工程款1490340元及自2016年1月24日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费，具有事实与法律依据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：福建省隆恩建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给林金章工程款1490340元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付2016年1月24日起至实际付清之日止的资金占用费。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18213元，由福建省隆恩建设集团有限公司承担。 二审中，隆恩公司、林金章、程银良对原审查明的事实均没有异议，本院对双方无争议的事实依法予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。

对当事人二审的争议焦点问题，本院认定如下：本案双方当事人的主要争议在于，一是隆恩公司是否是本案适格主体，二是程银良是否有权代表许萍香及隆恩公司与林金章结算，三是本案尚欠工程款是多少。关于隆恩公司是否为本案适格主体的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案隆恩公司承建了讼争工程，亦系讼争工程的发包人，林金章以隆恩公司为被告主张权利，符合法律的规定。隆恩公司主张其并非合同相对人及不应承担付款责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于程银良是否有权代表许萍香及隆恩公司与林金章结算的问题。本院认为，根据林金章提供的证据及庭审中程银良和许萍香的自认，可以认定林金章足以相信程银良有权代表许萍香及隆恩公司与其结算。且根据隆恩公司主张，如若程银良无权代表许萍香及隆恩公司与林金章结算，许萍香已向林金章支付了一千余万的工程款的依据又是什么。因此，本院对程银良与林金章所确认的工程结算单予以采信，隆恩公司应当依据结算单继续向林金章支付剩余工程款。关于本案尚欠工程款的问题。隆恩公司主张许萍香代林金章垫付了钢筋人工费35000元及返工费728100元，除了证人证言，并未提供其他相关证据予以佐证，本院认为，隆恩公司提供的证据不足以证明其主张，对其应当将上述两部分费用予以抵扣工程款的主张，本院不予支持。另，对泉州市海洋与渔业局罚款9万元系基于林金章的原因，应当由林金章承担责任的问题，本院认为，泉州市海洋与渔业局在其罚款告知书中已明确罚款原因系由于隆恩公司未取得海洋废弃物倾倒许可证而倾倒废弃物。隆恩公司主张系林金章的原因导致罚款，于法无据，本院不予支持。 综上，隆恩公司的主张缺乏法律依据和事实依据，隆恩公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18213元，由福建省隆恩建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　王经艺 代理审判员　　林良楷 代理审判员　　庄　瑮

书　记　员　　陈斌斌 速　录　员　　陈　蓉