某某、四川耐斯廷建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川01民终2942号

上诉人（一审原告）：**，男，汉族，1979年11月21日出生，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：周玉芹，女，系**之妻。

被上诉人（一审被告）：四川耐斯廷建设工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区熊猫大道1248号2楼210室。

法定代表人：任东元，职务不详。

委托诉讼代理人：李明胜，男，系公司员工。

上诉人**因与被上诉人四川耐斯廷建设工程有限公司（以下简称耐斯廷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2021）川0117民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院作出的（2021）川0117民初3309号民事判决，改判耐斯廷公司向**支付氩弧焊人工资15000元和农民工工资18000元，合计33000元；2.一、二审的诉讼费用由耐斯廷公司承担。事实与理由：**与耐斯廷公司签订的《耐斯廷公司西南交大项目空调安装工程劳务合同》（以下简称《空调安装工程劳务合同》）是劳务分包合同，应当根据**实际组织工人完成的施工进行结算。**实际施工安装完成（DN125/DN200/DN250）钢管687米，人工费单价120元/米，钢管费用：82440元，DN450夹套管54米，人工费单价107元/米，夹套管费用：5778元，氩弧焊及降效费补贴15000元，机房抢工期补助3000元，**实际施工完成的合同内工程量结算总价106281元。耐斯廷公司与**签订的《安装工程劳务合同》附件《水系统安装费用单价清单》载明管道焊接采用氩弧焊打底，电焊盖面因施工降效原因补助15000元人工费。耐斯廷公司应支付**氩弧焊及降效补贴费15000元。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。

耐斯廷公司辩称，耐斯廷公司与**签订《空调安装工程劳务合同》已约定，人工费综合单价包干120元/米，该单价是钢管施工的单价，夹套管属于钢管的一部分，耐斯廷公司与**未约定夹套管单独计费，故120元/米的单价包括了夹套管的费用。空调管道安装市场行情人工费46元/米，耐斯廷公司与成都建工工业设备安装有限公司（以下简称成都建工公司）结算单价32-74元/米，耐斯廷公司分包给**单价120元/米，耐斯廷公司已亏损70元/米，耐斯廷公司亏损是为了补贴**施工室外15台机组合并为3台机组安装费8000元，但实际施工中，变更工程量为13台机组合并为3台机组。**未实际施工氩弧焊，氩弧焊属于特种施工，**没有氩弧焊施工操作证，不可能进行氩弧焊施工，因**未提交氩弧焊施工操作证，导致耐斯廷公司无法向总承包方成都建工公司取得氩弧焊的工程款。耐斯廷公司已超付工程款，施工过程中，**停工要求耐斯廷公司付款，也阻挠耐斯廷公司另行施工，耐斯廷公司为赶工期，无奈继续借支工程款给**。因**停工和阻挠施工的行为，造成案涉工程工期延误。同时**施工的工程存在质量问题，经耐斯廷公司通知，**拒不整改，成都建工公司向耐斯廷公司支付的工程款扣除了成都建工公司另行整改的费用20000元。综上，耐斯廷公司已按《安装工程劳务合同》约定向**及**签字确认的班组人员支付了工程款，耐斯廷公司约定按时支付了工程进度款及借款给**，所有的借款和工资款都是经**签字确认的班组人员。**施工结束后，经耐斯廷公司多次要求结算，**拒不到场。一审中，**申请工程造价鉴定，但**拒不到场配合，也不支付鉴定费用。故耐斯廷公司与**至今未办理结算，耐斯廷公司已付**工程款169910元，**实际完成管道安装579.1米，乘以单价120元，**已完管道安装工程款69492元，加上合并3台机组安装费8000元，耐斯廷公司应付**工程款77492元，耐斯廷公司已超付工程款92428元，请求依法驳回**的上诉请求。

**向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令耐斯廷公司支付**氩弧焊人工工资15000元；2.请求判令支付农民工工资18000元。以上费用合计支付33000元。

一审法院认定事实：2020年9月，耐斯廷公司与**签订《空调安装工程劳务合同》，约定耐斯廷公司将其承包施工的XXX体育馆改造空调安装工程劳务部分分包给**，工期为2020年9月至2020年11月。人工费暂定为单价120元每米，治风冷机组8000元，详见《XXX体育馆空调工程（水系统）单价包干》，实际金额以最终结算为准。双方对工程款的支付、各方的权利义务进行了约定。其中关于工程款的支付：1、乙方（**）在每个月25日前将本月完成的工程量提供给甲方（耐斯廷公司）审核，甲方审核后，在次月15日前支付上月劳务费的70%（水管道已安装完成细焊接，未完成打压，按管道安装工程进度的70%结算，水管道安装完成并且完成打压、系统未冲洗，按管理安装工程进度的90%结算）；2、本工程竣工结算验收合格并移并给建设单位后办理劳务结算，结算完成后支付至结算金额的95%；3、质量保证金：甲方竣工验收合格后，一年质保期限届满（保修期随甲方的工程合同），甲方一次性无息支付剩余的5%的质保金。在质保期内，如发生质量问题，乙方不及时履行质保义务的（24小时内），甲方有权直接委派第三方实施，所发生费用直接从乙方质保金中扣除。

2021年2月5日，**出具承诺书一份：XXX体育馆空调改造工程项目，空调循环水管道项目，除氩弧焊补贴15000元（壹万伍仟元）未结清之外，其余安装人工费用全部结清。现与甲方达成协议，剩余氩弧焊补贴15000元待2021年2月6日检测完成后立即支付。若2021年2月7日之前含2月7日因甲方原因未检测视为认同该费用并支付，以上氩弧焊打底是否实施的检测。若检测出来未氩弧焊打底，我承诺不在要此款项。对于该份承诺书，**自认系查理在协调处理农民工资时要求**出具，承诺书的原件交给了查理，**认为查理是成都建工公司的工作人员。耐斯廷公司称对该承诺书不知情，查理是耐斯廷公司与成都建工公司的中间人，不能代表公司处理相关事务。

2021年12月19日**与微信备注“坤哥”的聊天记录载明：“坤哥，机房管道设备安装后面调试，就按照点工算好你确认一下，**管工加焊工500元一天，刘洋管工350一天，向福贵380一天，普工200一天，你看对不对”，坤哥回复：“好的就按照这个走，一定要安排好，不要窝工”。坤哥即耐斯廷公司的管堃，对该聊天记录的真实性管堃认可。对于该部分点工费用，一审庭审中各方认可在农民工讨薪的过程中由查理支付了70000元给工人，工人出具了收条，**称该部分点工费用他已收取完毕。

**另提供了水系统安装费用单价清单、工程量结算单,该清单上载明的事项即增加的18000元费用的依据和氩弧焊15000元的依据，**称18000元的人工费计算依据是我班组完成的管线有多少米减去我已收到的费用得来的，工程总价款是106200元，耐斯廷公司支付了71900元。对于上述证据，因系**单方提供，上述表单上没有耐斯廷公司单位及人员的签字确认，且耐斯廷公司在一审庭审中不认可，对上述证据，一审法院不作为认定案件事实的依据。一审庭审中，双方认可案涉工程尚未与建设单位进行竣工验收和结算，也未移交给建设单位。

耐斯廷公司提交的工作联系函、证明因案涉工程施工质量不合格需要整改，耐斯廷公司多次向**班组发工作联系函要求进行整改返工，但直到2021年3月21日上述整改均未完成，导致总包成都建工公司向耐斯廷公司发函，并称由于未按期完成整改和调试，建工自行组织人员进行了调试，其费用将从耐斯廷公司结算费用中扣除。施工图纸证明原机组是15台机器分为三组，现是13台机器分为三组，并不存在工程量增加的情况。

耐斯廷公司提交了工资发放表，证明2020年11月按**提供的工资表实际发放工资31416元；2020年12月按**提供的工资表实际发放工资18736元；2021年1月按**提供的工资表实际发放工资29758元，2021年2月因发生工人未收到工资闹事，2021年2月4日，为解决纠纷，在**无法联系的情况下，查理代**支付了民工工资：邓若全6566元、刘学9332元、刘绍才15770元、刘洋20241元。并于2021年2月5日查理通过微信扫码付给**18091元，查理总代付费用为70000元，查理支付的70000元中，有20000元是2021年2月4日管堃通过微信转给查理的，用于兑付民工工资。对于上述付款，**确认是查理付款给他的工人的，查理称这些钱是由耐斯廷公司直接支付给工人的点工费用。查理会帮助支付费用是因为查理是案涉工程的人，由于工人闹事，**又找不到人，查理出面帮公司垫支费用解决问题。上述工资的付款人邓晓红是耐斯廷公司的财务人员。综上，从2020年11月至2021年2月5日期间，因案涉工程耐斯廷公司已实际支付劳务费用合计为169910元。

由于**、耐斯廷公司双方对已完工部分的工程量、增加部分的价款存在争议，且案涉工程双方并未进行竣工验收结算，耐斯廷公司提交了与成都建工集团、设计院核实的数量和清单，证明实际施工减少了工程量，**报的工程量超出了总包图纸和施工工程量。鉴于双方对工程量、结算价格均不能达成一致的意见，经双方同意，案涉工程移送专业机构进行工程造价鉴定，但本案移送鉴定后，**不支付鉴定费用，2021年10月18远瓴工程咨询集团有限公司成都分公司将本案退回。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：**、耐斯廷公司双方的公司登记信息、劳务合同、微信聊天记录、工资单、付款凭证等以及当事人的陈述。

一审法院认为，耐斯廷公司与**个人签订《空调安装工程劳务合同》，该合同名为劳务合同，但从一审审理查明的事实来看，系耐斯廷公司将部分空调安装劳务分包给了**班组，事实上双方签订的是劳务分包合同，该劳务分包合同因耐斯廷公司将劳务分包给不具有劳务承包施工资质的个人而无效。该劳务分包合同虽然无效，但**实际上组织工人完成了相关的施工工作，应当对其已完成部分的工作进行结算。对于**主张的诉讼请求第一项，氩弧焊15000元，对于该部分费用，仅有**个人向查理出具有承诺书有约定，但该承诺书耐斯廷公司不认可，且无法证明查理能够代理耐斯公司对该部分费用作出承诺，故对该项诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。对于**主张的农民工工资18000元，从一审审理查明的事实可以看出，耐斯廷公司根据**提供的工资发放表已发放了相关的民工工资，其中包括部分**的工资，同时，案涉工程未竣工验收和结算，对于双方争议的工程量和结算价款的问题，在双方无法达成一致的情况下，**应就其主张提供证据证明，**在一审法院将案涉工程移交工程价款鉴定后拒绝缴纳鉴定费用导致鉴定无法推进，从而无法确认**已完工部分的价值，故对其主张的欠付18000元工程款的主张，因证据不足，一审法院不予支持，**可待双方竣工结算后再行主张权利。

本案基本事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，但相关法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条，以及原《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。

二审中，**提交以下新证据：

证据1、**与管堃2020年9月25日的微信聊天记录，拟证明**施工了氩弧焊；

证据2、**与管堃的通话录音，拟证明：**与耐斯廷公司约定，**施工的DN450夹套管由耐斯廷公司单独计算工程款；

证据3、**与管堃2020年11月17日的微信聊天记录，拟证明**完成案涉工程施工，案涉工程于2020年11月18日进行试压；

证据4、整改通知书，拟证明耐斯廷公司要求**整改的内容与**施工无关；

证据5、**与管堃2022年1月27日的微信聊天记录，拟证明：耐斯廷公司要求**结算是流于形式。

耐斯廷公司质证认为，证据1的真实性没有异议，但认为该证据仅显示耐斯廷公司要求氧气与氩气的材料分开放，**未交付耐斯廷公司氩弧焊施工操作证，因**未提供操作证，导致耐斯廷公司无法向总承包方主张氩弧焊工程款，该证据不能证明**施工了氩弧焊；对证据2的真实性没有异议，但认为DN450夹套管属于耐斯廷公司发包给**施工的钢管的一部分，该证据载明的100零点点不超过双方约定的钢管单价120元，故DN450夹套管不应当单独计价；对证据3的真实性没有异议，但该证据不能证明案涉工程已完工时间，**与管堃2020年12月19日的微信聊天记录显示2020年12月19日，**还没有安装管道；对证据4的真实性没有异议，但耐斯廷公司于2021年1月5日、2021年1月22日、2021年4月27日、2021年5月25日向**提供了整改通知书，要求**整改，**没有进行整改；对证据5的真实性没有异议，但认为该证据不全，耐斯廷公司于2022年1月26日通知**现场核实工程量，耐斯廷公司于2022年1月27日再次通知**，但**拒不到现场进行工程量核对及结算。

因耐斯廷公司对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

二审中，耐斯廷公司提交以下证据：

证据1、耐斯廷公司与成都建工公司签订的合同扫描件，拟证明耐斯廷公司与成都建工公司约定的工程量清单、数量、单价；

证据2、耐斯廷公司与成都建工公司签订的《通风工程结算书》原件，拟证明耐斯廷公司与成都建工公司实际结算；

证据3、案涉工程外机原始设计图纸，拟证明耐斯廷公司与**约定施工15台外机组合为三套机组；

证据4、案涉工程实际施工图纸，拟证明案涉工程实际施工为13台外机组合为三套机组；

证据5、成都建工整改工作联络函有原件，拟证明**施工工程存在质量问题，经耐斯廷公司通知，**拒不完成整改；

证据6、耐斯廷公司现场请第三方整改照片，拟证明因**拒绝整改，案涉工程由第三方进行整改，成都建工工业设备安装公司扣除耐斯廷公司工程款的事实；

证据7、耐斯廷公司与**2021年1月27日的微信聊天记录，拟证明耐斯廷公司多次催**与成都建工公司一起办理结算，**拒不结算。

证据8、郫都区人民法院（2021）川0117民初3309号民事判决书，拟证明耐斯廷公司已付清工程款；

证据9、管堃与**2022年1月26日的通话录音，拟证明耐斯廷公司多次通知**到现场双方进行测量，但**拒绝不到现场。

**质证认为，对证据1没有异议；对证据2的真实性无法核实，因**没有参与该结算；对证据3、证据4的真实性有异议，证据3、证据4没有**的签字确认；对证据5的真实性没有异议，但认为工作联系函是成都建工公司发送给耐斯廷公司，**未收到工作联系函，**无法进行整改；对证据6的真实性有异议，**没有在拍摄现场；对证据7的真实性没有异议，但认为该证据截图不完整，**于2022年1月27日回复“只要是甲方或造价机构认可的量我方都认可”，该证据不能证明**拒绝办理结算；对证据8、证据9没有异议。

本院经审查认为，**对证据1、证据9没有异议，故对证据1、证据9本院予以采信；因**对证据5、证据7的真实性没有异议，对证据5、证据7的真实性本院予以确认，能否达到耐斯廷公司的证明目的，本院于评述部分阐述；证据3、证据4是耐斯廷公司一审已提交的证据，证据8是本案一审判决书，故，证据3、证据4、证据8均不属于二审新证据；证据2是耐斯廷公司与案外人的结算，不能证明**施工的工程量，故不予采信；耐斯廷公司未提交证据6的原始载体，**对证据6的真实性有异议，故不予采信。

本院经审理查明，耐斯廷公司于2020年11月至2021年2月5日期间，因案涉工程向**支付工程款149910元，本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点有两点，现评判如下：

一、案涉工程的工程造价如何认定。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，**作为承包方，应举证证明其施工的工程量及工程造价，二审中，经本院释明，**对案涉工程的工程量及工程造价不申请鉴定，**举出的微信聊天记录并非施工资料，微信聊天记录中耐斯廷公司也未明确承认**已施工氩弧焊，不足以证明**已完成氩弧焊施工。二审中，**同意按耐斯廷公司与成都建工公司结算的工程量作为**应取得工程款的计算依据，但**不认可耐斯廷公司提交《通风工程结算书》，也不认可耐斯廷公司陈述耐斯廷公司与成都建工公司结算的钢管工程量及夹套管工程量。虽然耐斯廷公司一审中提交《通风班组2020年9-10月收方（空调水安装量）》《通风班组2020年9-10月收方（空调通风安装量）》《查理班组2020年11月份收方（空调水安装量）》《查理班组2020年11月份收方（多联机安装量）》《2020年11月份收方-12月（空调水安装量）》《2020年11月份收方（空调通风安装量）》，拟证明耐斯廷公司与成都建工公司核实的工程量，但上述证据均没有成都建工公司的印章，耐斯廷公司一审单方主张的工程量不足以证明耐斯廷公司与成都建工公司的结算工程量。因**对其施工的工程量及工程造价不申请鉴定，本院无法确定耐斯廷公司应付**工程款，对**主张耐斯廷公司应付工程款106281元，本院不予支持。

二、耐斯廷公司已付**工程款如何认定。

本案已查明，耐斯廷公司一审中提交的工资发放表，证明2020年11月按**提供的工资表实际发放工资31416元；2020年12月按**提供的工资表实际发放工资18736元；2021年1月按**提供的工资表实际发放工资29758元，2021年2月因工人未收到工资闹事，2021年2月4日，为解决纠纷，在**无法联系的情况下，查理代**支付了民工工资：邓若全6566元、刘学9332元、刘绍才15770元、刘洋20241元。并于2021年2月5日查理通过微信扫码付给**18091元，查理总代付费用为70000元，查理支付的70000元中，有20000元是2021年2月4日管堃通过微信转给查理的，用于兑付民工工资。对于上述付款，**确认是查理付款给他的工人的，查理称这些钱是由耐斯廷公司直接支付给工人的点工费用。故，本院认为，根据上述付款情况，耐斯廷公司已付**工程款149910元，一审判决认定耐斯廷公司已付**169910元不当，本院予以纠正。虽然一审判决认定耐斯廷公司已付**工程款金额错误，但因**未举证证明其应取得的工程款金额，一审判决驳回**的诉讼请求，并无不当。

综上，**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，本院予以纠正，但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费625元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　龚　耘

审判员　李　玲

审判员　何　倩

二〇二二年三月三十一日

书记员　杨胜苹