深圳市科信达实业有限公司、云南路通安防设备有限公司侵害外观设计专利权纠纷民事二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云民终840号

上诉人（原审被告）：深圳市科信达实业有限公司。

住所地：广东省深圳市龙华区观湖街道樟坑径社区富业路1号3—613。

法定代表人：王鸿纲，总经理。

委托诉讼代理人：陈骏，北京市中闻（深圳）律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南路通安防设备有限公司。

住所地：云南省昆明市五华区沙朗乡龙庆村龙庆大桥旁。

法定代表人：钟永财，总经理。

委托诉讼代理人：杜立东，北京高沃律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人深圳市科信达实业有限公司（以下简称科信达公司）因与被上诉人云南路通安防设备有限公司（以下简称路通公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月24日通过线上方式公开开庭进行了审理。上诉人科信达公司的委托诉讼代理人陈骏，被上诉人路通公司的法定代表人钟永财及其委托诉讼代理人杜立东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科信达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回路通公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏主体，程序错误。一审在案外人云南省第五强制隔离戒毒所（以下简称第五强戒所）没有参加诉讼的情况下认定其安装、使用的平移式路障机侵犯涉案专利权，对第五强戒所属于未经审判认定侵权的情形，侵犯了其诉讼权利。二、一审认定事实不清。1.一审将科信达公司杜撰的昆明戒毒所的平移式路障机认定为第五强戒所安装使用的平移式路障机，证据不充分，科信达公司网站的工作人员通过P图方式向用户表明可以生产类似昆明戒毒所使用的平移式路障机，一审只能将科信达公司P图的昆明戒毒所使用的平移式路障机前视图与路通公司主张的涉案专利的主视图、后视图、左视图等进行比对，作出是否侵权的判断，但由于科信达公司提供的产品外观图有限，无法作出是否侵权的判断。2.既然一审已经认定第五强戒所安装使用的平移式路障机不是科信达公司销售的产品，就不应将该平移式路障机作为是否侵权的比对样本，而只能对科信达公司许诺销售的图片进行比对。即使将涉案专利各视角的图片与第五强戒所的平移式路障机进行比对，也因路通公司没有提供平移式路障机各视角的全部图片而无法进行比对。三、一审适用法律错误。1.一审将涉案专利与第五强戒所的平移式路障机进行比对时以产品的功能是否产生实质性变更作为判断产品是否相同或相似的标准，不符合外观设计专利权侵权判断的方法。2.许诺销售属于即发侵权的状态，并未产生实际损害后果，不适用赔偿损失的责任方式。3.路通公司的律师费不应由科信达公司承担。

路通公司辩称，科信达公司网站上已经公布了被控侵权产品及其使用情况，构成许诺销售，属于专利侵权行为，一审判决是正确合理的。

路通公司向一审法院起诉请求判令科信达公司：1.停止实施侵犯路通公司ZL201630352718.7外观设计专利权，包括停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL201630352718.7专利权的平移式安全防护墙，并销毁其库存侵权产品；2.销毁用于生产被控侵权产品的专用模具；3.赔偿路通公司人民币100万元（包括路通公司为此诉讼支出的合理开支）；4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：案外人钟永财于2016年7月28日向国家知识产权局申请名称为“平移式安全防护墙”的外观设计专利，授权公告日为2016年12月21日，专利号为ZL201630352718.7，专利权人后变更为路通公司，该专利已缴纳年费，现处于有效期内。该外观设计载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图、关闭状态图、开启状态图。简要说明部分记载：外观设计产品的用途用于阻止强行闯关的车辆；设计要点为本外观设计的形状；最能表明本外观设计产品设计要点的图片为立体图。2020年5月14日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2020年6月2日，湖南银宝科技发展有限公司向国家知识产权局申请宣告该专利无效，2020年12月18日，专利局复审和无效审理部作出《无效宣告请求审查决定书》（第47183号），维持该专利权有效。另查明，路通公司存在应用涉案外观设计专利制造和销售产品的事实。

2019年7月11日，路通公司申请北京市国信公证处办理保全证据公证，于当日使用公证处的电脑，在浏览器分别输入以下链接：“http://kxd66.com/help/kehuanli/2018/0120/117.html”“http://kxd66.com/product/2018/0124/125.html”“https://detail.1688.com/offer/560521774442.html”进入相关页面，将所显示的页面逐一进行拷屏打印。在浏览器分别输入链接“https://b2b.liebiao.com/”后，在搜索栏输入“KXD-L06”并搜索，对所显示页面点击进入，并进行拷屏打印。北京市国信公证处于2019年7月11日出具（2019）京国信内经证字第05713号公证书。其中，网址为“http://kxd66.com/help/kehuanli/2018/0120/117.html”的页面上方显示有“深圳市科信达实业有限公司”字样，在“客户案例”类目项下有名称为“昆明戒毒所”的页面，发表时间为2018年1月30日，下方附有图片，图片上显示有平移式路障机，图片上印有科信达公司名称的水印。

2019年8月15日，路通公司申请北京市国信公证处办理保全证据公证，于当日使用公证处的电脑，在浏览器输入“www.kxd66.com”进入相关页面，将所进入的页面进行拷屏打印。其中，在输入“平移路障机”后，对显示的一系列图片及产品技术参数等信息进行了拷屏打印。北京市国信公证处于2019年8月15日出具（2019）京国信内经证字第06895号公证书。

2019年11月15日，路通公司申请云南省昆明市明信公证处办理保全证据公证，于当日使用公证处的电脑，在浏览器中进入百度搜索，输入“科信达”进行搜索，并点击搜索结果中的“深圳市科信达实业有限公司”字样的链接进入网页，逐一点击网页页面标签栏“工程案例”中的“翻版路障机案例”“平移路障机案例”以及“新闻资讯”中相关文章，之后返回“百度搜索”首页，搜索“ICP备案查询”，进入查询页面后，在“网络域名”输入框内输入进行查询，并对进入查看的所有相关网页页面同步截屏和实时打印。云南省昆明市明信公证处于2019年11月15日出具（2019）云昆明信证经字第32203号公证书。根据公证书显示，ICP备案查询“www.kxd66.com”结果显示主办单位名称为科信达公司。路通公司为此次公证支付公证费2000元。

经核实，科信达公司在其网页链接为“http://kxd66.com/help/kehuanli/2018/0120/117.html”的页面中显示名称为“昆明戒毒所”相关图片中的场所实际为第五强戒所的教育戒治区，图片中平移式路障机样式与第五强戒所安装使用的平移式路障机样式相同。

另查明，本案中，路通公司先委托北京元周律知识产权代理有限公司的专利代理人为本案的委托诉讼代理人，之后撤销原委托，变更委托诉讼代理人为北京高沃律师事务所律师，并支付了律师费40000元。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品所使用的设计样式是否落入了涉案外观设计专利的保护范围；二、科信达公司是否实施了侵害路通公司涉案外观设计专利权的行为，如是，应如何承担相应的侵权责任。

一审法院认为，路通公司系专利号为ZL201630352718.7，名称为“平移式安全防护墙”的外观设计专利权人，该专利处于有效期内，路通公司权利依法应受保护。对争议焦点，一审法院做如下评判：

一、被诉侵权产品所使用的设计样式是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十四条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。本案中，路通公司主张第五强戒所安装使用的平移式路障机系科信达公司制造和销售，并主张科信达公司在其网页宣传上述平移式路障机的行为构成许诺销售，上述平移式路障机所使用的设计样式侵犯了其涉案外观设计专利权。

庭审中，法庭组织当事人进行了比对。将第五强戒所安装使用的被控侵权产品、科信达公司网站中标有“昆明戒毒所”页面上所附图片中的产品与涉案外观设计专利进行比对，路通公司主张两者在外观、形状和作用上均无差别，落入了路通公司外观设计专利的保护范围。科信达公司则认为存在以下差异：1.平移装置存在颜色和图案上的差异；2.被控侵权平移式路障机缺乏俯视角照片，无法比对；3.从俯视图和立体视图看，被控侵权产品的固定墙体上缺少凸起部分；4.纹路不同，被控侵权平移式路障机采用黑色条纹和黄色条纹垂直平行的图案，而涉案专利采用黑白斜纹式图样，且轨道部分没有图案。

一审法院认为，被诉侵权产品、网站所附图片产品与涉案专利设计均为安全防护墙，作用为阻挡强行进入闯关的车辆，属同类产品。根据涉案外观设计专利简要说明记载，该专利的设计要点在于外观设计的形状。就结构而言，从主视图、侧视图角度观察，被控侵权产品、网站所附图片产品和涉案外观设计专利整体形状均类似直角梯形，其中一面防护墙为内凹曲面，外侧是两个不会移动的防护墙，印有均匀分布的斜条纹图案装饰，内侧移动防护门依托于轨道滑行，整体结构组成相同。虽然比对视角单一，只能从正面和斜方观察，照片及网站图片均缺乏俯视图、开启状态图等视角，但仍具备比对条件。现有照片中无法看出被控侵权产品、网站所附图片产品的固定防护墙体上是否具有凸起部分，但即便存在差异，上述区别均未改变整体结构和产品的形状，亦未对该产品的功能性产生实质性变更。就表面图案而言，涉案外观设计在防护墙部分印有均匀分布的两色斜条纹装饰图案，被控侵权产品和网站所附图片产品则是在外侧防护墙和内侧移动防护门整体印有均匀分布的两色竖条纹图案装饰，根据一般消费者的认知能力，主要关注产品的整体设计，由于均采用两色条纹图案，上述区别并不导致两者在整体视觉效果上出现实质性差异。综上，以一般消费者知识水平和认知能力，被控侵权产品所使用的设计和涉案外观设计专利之间虽有差别，但此种差别对产品的外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，被控侵权产品仍反映了涉案专利的主要设计要点，足以认定两者构成近似，被控侵权产品和网站所附图片产品所使用的设计样式落入本案外观设计专利的保护范围。

二、关于科信达公司是否实施了侵害路通公司涉案外观设计专利权的行为，如是，应如何承担相应的侵权责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。就路通公司提出第五强戒所安装使用的平移式路障机系科信达公司制造和销售的主张而言，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。经审查现有证据，路通公司在第五强戒所所拍摄的照片中被控侵权产品上并未标注生产主体名称，第五强戒所亦未披露所使用的平移式路障机的生产和销售主体，路通公司仅依据科信达公司网页宣传内容主张科信达公司在第五强戒所实施了制造和销售行为，其所举证据不能证实该主张，不予支持。

就路通公司认为科信达公司在其网页宣传上述平移式路障机的行为构成许诺销售而言。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条之规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。科信达公司在其网页宣传中在“客户案例”类目项下有名称为“昆明戒毒所”的页面，载明的产品经比对，其设计样式落入了路通公司涉案外观设计专利范围，由此，科信达公司许诺销售落入外观设计专利权保护范围的产品构成侵权，应承担相应的法律责任。

对于路通公司要求科信达公司立即停止实施侵犯路通公司涉案外观设计专利权行为的请求，属于制止侵权行为的合理要求，予以支持。本案中，路通公司要求科信达公司销毁生产被控侵权产品的专用模具，因在案证据不足以证实科信达公司存在实际生产及销售侵犯路通公司外观设计专利产品的行为，路通公司亦未证实科信达公司实际存在相应专用模具，故对该项诉请，不予支持。对路通公司主张科信达公司赔偿其经济损失及维权合理费用的请求而言，因路通公司提交的证据无法确认权利人的实际损失，在案证据亦无法确认科信达公司因侵权而存在获利的情况，也没有涉案专利许可费可参照。故结合涉案专利的类型、科信达公司的经营规模、被控侵权产品价格、科信达公司实施侵权行为的性质和情节等因素以及路通公司为本案维权所支出的相关合理费用综合考量，酌情判定科信达公司赔偿路通公司经济损失及维权合理支出人民币70000元。

综上所述，路通公司部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十四条第二款、第七十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：“一、被告深圳市科信达实业有限公司于本判决生效之日起立即停止许诺销售侵犯“平移式安全防护墙”（专利号ZL201630352718.7）外观设计专利权的产品；二、被告深圳市科信达实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南路通安防设备有限公司经济损失及维权合理费用人民币70000元；三、驳回原告云南路通安防设备有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费13900元，由路通公司负担5560元，由科信达公司负担8340元。

二审中，科信达公司没有提交新证据。路通公司提交了律师费发票一份，证明二审期间专利权人为维权支出合理开支2万元，要求在一审赔偿的基础上增加律师费2万元。科信达公司质证认为，真实性认可，关联性不认可，第一，仅有发票，没有付款凭证，证据链不完整；第二，科信达公司是许诺销售，没有实际损失，不应赔偿；第三，二审律师的工作成果完全建立在一审基础上；第四，上诉审理的范围是上诉请求。本院认为，科信达公司对该证据的真实性认可，二审确认其真实性，至于该证据的费用能否予以支持，将在说理部分予以评述。

双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、一审有无遗漏主体？二、科信达公司是否侵犯了路通公司享有的涉案外观设计专利权？三、如构成侵权，科信达公司应如何承担责任？

一、关于一审有无遗漏主体的问题

本院认为，二审中，路通公司主张科信达公司对其网站图片显示的产品以及第五强戒所的产品存在许诺销售和销售的行为构成侵权，故路通公司诉请的侵权主体并未指向第五强戒所，且无证据证明第五强戒所存在许诺销售和销售被控侵权产品的情形，同时根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，使用行为不属于侵权行为，加之一审仅认为第五强戒所的产品落入涉案专利的保护范围，并未认定该产品系科信达公司生产和销售，故一审没有遗漏主体，程序合法。

二、关于科信达公司是否侵犯了路通公司享有的涉案外观设计专利权的问题

由于一审仅认定科信达公司网站标有“昆明戒毒所”网页上的图片显示的产品构成侵权，路通公司对一审判决未上诉，因此，二审仅围绕网站图片显示的产品是否构成侵权予以审查。

根据涉案专利证书的简要说明，该专利的设计要点在于外观设计的形状，结合该外观设计的图片可见，涉案专利由两块固定墙体和两块可在固定墙体之间移动的防护门组成并呈对称结构，整体形状近似直角梯形，非直角边的腰线为内凹曲面，外侧的固定墙体上印有均匀分布的斜条纹图案，内侧的移动防护门依托下方的轨道滑行，固定墙体靠近移动防护门的一端设有凸缘。尽管科信达公司网站图片显示的产品视角较为单一，但已呈现产品基本的形状，具备比对条件。按照整体观察和综合判定的原则，经比对，科信达公司网站图片显示的产品和涉案专利的整体结构和形状相同，虽然科信达公司二审认为其网站图片显示的产品和涉案专利存在其一审提出的四点差异，但是经审查，本院认为，第一，对科信达公司所提网站图片显示的产品固定墙体上缺少凸起的区别，相对于产品的主要结构和形状，上述区别属于不易观察到的细微差别，对整体视觉效果没有产生明显影响；第二，对科信达公司所提二者条纹图案不同的区别，由于二者都采用条纹图案，所以条纹倾斜角度稍有不同，对整体视觉效果的影响不明显，而且尽管网站图片显示的产品在固定墙体和移动防护门上都使用了条纹图案，而涉案专利的移动防护门上没有条纹图案，但因固定墙体上使用了条纹图案，从一般消费者的认知能力，会主要关注产品的整体结构和形状，故该区别不足以使二者产生实质性不同的整体视觉效果，同时，涉案专利并未请求保护色彩，故包括条纹图案在内的颜色不属于涉案专利的保护范围。总体而言，网站图片显示的产品具备涉案专利的主要设计要点，两者构成近似，故科信达公司网站图片显示的产品落入涉案专利的保护范围。科信达公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，在其网站“客户案例”项下以图片展示宣传被控侵权产品的行为构成许诺销售，侵犯了涉案专利，依法应承担相应的法律责任。至于科信达公司在上诉状提到网站图片是P图形成的问题，其一审陈述图片是从其他地方采集而来，并未主张是P图形成，且无论是P图还是从其他地方采集而来，均未提交证据予以证明，故对其图片来源的主张不予采信。

三、关于科信达公司应如何承担责任的问题

科信达公司认为许诺销售的行为并未产生实际损害后果，不适用赔偿损失的责任方式。但是，许诺销售行为作为专利法规定的侵权行为，不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果，许诺销售的行为，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少等损害，这种损害是可以合理推知的结果，既然有损害，在法律没有特殊规定的情形下，该损害可以采用赔偿损失的责任形式。故一审在综合考虑涉案专利的类型、侵权情节以及维权支出等因素，酌情判决由科信达公司赔偿路通公司经济损失及维权合理支出人民币70000元并无不当。另，路通公司所提在一审判赔金额的基础上增加赔偿二审律师费的要求，二审综合考虑本案判赔因素，认为一审判赔金额已经可以弥补路通公司的该项支出，故对于路通公司所提的该项要求，本院不再予以支持。

综上所述，科信达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由深圳市科信达实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贺茭

审判员　　沈灵

审判员　　陈姣

二〇二二年六月二十日

书记员　　杨蕾