某某与浙江振阳建设有限公司、绍兴九洲化纤有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）绍越民初字第3431号

原告***。

委托代理人（特别授权代理）余燕红、陈灿涛，浙江聚腾律师事务所律师。

被告浙江振阳建设有限公司，住绍兴市迪荡新城崇贤街5号601-602室。

法定代表人王洪刚，董事长。

委托代理人（特别授权代理）赵捷、陈达，浙江中圣律师事务所律师。

被告绍兴九洲化纤有限公司，住绍兴生态产业园。

法定代表人田雷，董事长。

委托代理人（特别授权代理）唐传荣，浙江广缘律师事务所律师。

原告***与被告浙江振阳建设有限公司（以下简称振阳公司）、蔡荣甫、绍兴九洲化纤有限公司（以下简称九洲公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年9月5日立案受理，依法由审判员赵钦独任审判，后依法组成合议庭适用普通程序审理。诉讼中，原告申请撤回对被告蔡荣甫的起诉，本院予以准许。本案于2014年3月5日、11月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人余燕红、陈灿涛、被告振阳公司委托代理人赵捷、陈达、被告九洲公司委托代理人唐传荣到庭参加诉讼。2014年3月7日至11月1日为庭外和解期间，本案现已审理终结。

原告***诉称：被告振阳公司系被告九洲公司长丝车间工程总承包施工单位。原告与被告振阳公司达成口头协议，约定由原告承包被告九洲公司长丝车间动力电及照明电缆安装工程。原告又于2007年11月14日与被告振阳公司项目经理蔡荣甫签订《补充协议》1份，对上述事实予以确认。此后，原告按期施工，期间因被告要求，工程中的部分内容进行了变更及增加，增加的工程款约为38722元。现工程已完工，并验收合格交付使用。经原告结算，工程款为1539636元，但被告仅支付65万元工程款，剩余工程款至今未付。为此诉至法院，请求判令：一、确认原告与被告振阳公司项目经理蔡荣甫于2007年11月14日签订的关于九洲公司长丝车间动力电及照明电缆安装工程承包《补充协议》无效；二、被告振阳公司立即向原告支付工程款889636元，并按银行同期同类贷款利率标准支付自起诉之日起至判决确定付款之日止的利息损失；三、被告九洲公司在欠付工程价款范围内与被告振阳公司承担连带责任；四、本案诉讼费用由被告承担。

被告振阳公司辩称：一、被告振阳公司与被告九洲公司订立的第一期车间工程承包合同，包括基础、动力电、电缆等，原告是为被告九洲公司做工程的，款项是通过被告振阳公司单位结算，由振阳公司项目经理与原告订立了该合同。车间、照明是第一期合同，施工是在第二期进行的，一直没有进行结算，原告诉讼请求主张《补充协议》无效，但结算条款仍然有效，原告提供的结算书应该给被告九洲公司，应该由被告九洲公司对该内容进行审计结算，确定金额，再付给原告。现被告振阳公司多次要求被告九洲公司结算未果，故被告振阳公司认为，工程款应该支付给原告。但最后应委托法院对总的工程进行结算，至于被告振阳公司与原告的工程款分割是振阳公司与原告的内部约定。

被告九洲公司辩称：一、原告与被告九洲公司没有合同关系，被告九洲公司已将全部工程承包给被告振阳公司，故原告起诉被告九洲公司没有事实依据；二、原告以被告九洲公司欠付工程款承担连带责任的事实依据不存在，振阳公司与九洲公司的工程款到目前为止已全部付清，被告振阳公司是通过诉讼方式将全部工程款包括动力电、照明在内予以主张，九洲公司已结算给了被告；根据被告振阳公司与被告九洲公司签订的承包合同约定，若因施工方质量原因造成的损失可以在工程款中予以扣除。被告振阳公司同意赔偿被告九洲公司122万元，且赔偿款已在工程款中扣除，故从本案原告起诉建设方与施工方付款问题，根据合同约定，拖欠工程款若不存在，被告九洲公司就没有拖欠应付款项，被告九洲公司也不应承担连带责任；三、从已经生效的裁判文书可以反映，动力电部分的工程已经进行过审计，且现在该工程的施工内容存在缺陷，又未经过竣工验收，备案资料也未齐全，动力电是否能够通过备案还是未知数。综上，被告九洲公司要求法院驳回对被告九洲公司的起诉。

原告为证明其主张，向本院提供以下证据：

证据1、补充协议1份，要求证明被告九洲公司的长丝车间动力电、照明电缆由原告进行施工，双方对相关工程款进行了暂定；被告振阳公司质证认为，对其真实性没有异议，合同无效，但结算条款仍然有效，被告振阳公司依照合同已经支付了工程款，审计应由原告审计，或者由法院委托审计；原告是与被告九洲公司有联系，无非款项是通过振阳公司转的。被告九洲公司质证认为，一、对三性均有异议，协议中的甲方不是本案当事人，也不是被告九洲公司，故双方是否签订协议或盖章，被告九洲公司不能确认是否真实；二、被告九洲公司将工程承包给被告振阳公司，并签订过补充协议，未经九洲公司同意，不能将工程分包，转包形式是不合法的；三、被告九洲公司已经将工程承包给被告振阳公司，其他人的结算与被告九洲公司不存在关联性。本院对该证据予以认定，可以证明被告振阳公司项目经理与原告签订补充协议的事实。

证据2、联系单9份，其中4份为空白打印件，要求证明原告在施工过程中增加或变更了部分施工内容，9份联系单涉及工程款为38722元。被告振阳公司质证认为，一、被告振阳公司从来没看到过联系单，被告单位没有原件；二、联系单的真实性应由被告九洲公司来确定，联系单是被告九洲公司直接出具给原告的，如果被告九洲公司不知道原告承包该工程，就不会出具联系单给原告，故振阳公司认为被告九洲公司是明知的。被告九洲公司质证认为，一、联系单上没有被告九洲公司的公章，写的人员不是本案原告；二、对真实性有异议，抬头表明该证据不是工程联系单，虽然内容记载了九洲公司，但并没有九洲公司盖章认可，且出具人员的委派关系不明确；三、对内容有异议，此联系单不能作为证据，需经过施工单位的认可；四、对其合法性有异议，被告振阳公司与九洲公司签订的合同约定工程承包给振阳公司，联系单上没有写明是个人承包，故被告九洲公司认为是振阳公司的人员；五、联系单上没有任何人的认可，不能作为证据使用。本院认证认为，因该联系单其中5份系手写，未加盖被告公章，也无法确认签字人员的身份，故对其真实性无法认定，另4份系空白打印件，对其真实性不予认定。

证据3、决算书复印件1份，要求证明工程款总计1500940元的事实。被告振阳公司质证认为，原告的确向被告公司提供过决算书，但当时是120余万元，不是150余万元。被告九洲公司质证认为，一、结算书系单方结算，并没有进行实际工程量的核实，该结算书不是结算单位即被告振阳公司的结算书；二、结算书内容违法，未经核实。按规定，个人施工是没有资质的；三、结算依据不符合相关规定，且真实性未经双方核实，故不能作为证据使用。本院认证认为，该证据系原告单方制作，且被告不予认可，故本院不予认定。

证据4、中正审计事务所制作的工程结算单1份，证明讼争工程决算价款，原告对其中的“下浮23%”不予认可，其余都认可。原告的信息价已经按照80%计算，已经下浮了20%。被告振阳公司质证认为，对该结算单中的工程结算价款没有异议。被告九洲公司质证认为，对审计中的数据予以认可。其中“下浮23%”是在二被告签订的工程承包补充合同第一页第三条中已经约定了的。另外，该结算书是与单位结算的，若是与个人结算的话，是没有税费的。本院对该证据予以认定，可以证明讼争工程的工程价款。

被告振阳公司为证明其主张，向本院提供以下证据：

证据1、快递查询单复印件2份，要求证明被告振阳公司要求被告九洲公司对动力电部分工程进行审计结算的事实；原告质证认为，一、原告无法确认其真实性，因原告不是函件当事人；二、若被告九洲公司确有工程款未付清，也是二被告之间的事情，但也应证了被告九洲公司应在工程款内承担连带责任的事实。被告九洲公司质证认为，二被告之间的信件来往是有的，但被告九洲公司没有收到过该内容的函件。本院认证认为，因无法确认该快递件邮寄的内容，故对该证据不予认定。

被告九洲公司为证明其主张，向本院提供以下证据：

证据1、建设工程施工合同复印件1份，要求证明被告九洲公司将全部工程承包给被告振阳公司的事实。

证据2、工程承包补充协议复印件1份，要求证明二被告约定不能将该工程转包、分包的事实。原告对证据1、2质证认为，该合同是二被告之间的合同，原告对其内容不清楚，原告是通过被告振阳公司承包该工程的，且进行了实际施工，故按规定是可以结算相关工程款的。被告振阳公司对证据1、2质证认为，对其真实性没有异议，关于转包分包问题，主体结构不能分包，但振阳公司可以指定原告来做涉案的非主体工程。本院对证据1、2予以认定，可以证明二被告之间签订关于九洲公司长丝车间工程的施工合同的事实。

证据3、（2011）绍越民初字第44号民事判决书1份，要求证明二被告就该工程进行过诉讼，对工程款进行了明确，且被告九洲公司已经就本案诉争工程款给被告振阳公司。原告质证认为，对判决书没有异议，原告拿到工程款65万元，根据原告的工程量，尚欠原告工程款88万余元，至于结算问题，是二被告之间的问题，与原告无关。被告振阳公司质证认为，对其真实性没有异议，但动力电部分的请求在该案中并没有进行结算，因为车间是第一期的，而判决书中的诉争工程款是第二期的，共支付1196万是事实，土建审定价10772110元已全部付完，电力、照明电缆因没有经过审计而没有确定具体的工程款。本院对该证据的真实性予以认定。

证据4、（2012）绍越民初字第1074号民事判决书1份，要求证明整个工程由被告振阳公司承包，未付工程款为85万余元，也已判决生效的事实。原告质证认为，判决书内容是二被告之间的结算问题，与原告没有关联。被告振阳公司质证认为，该判决书内容没有涉及本案的诉争工程，故与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以认定。

证据5、调解书、诉状及受理通知书各1份，要求证明由于被告振阳公司施工的工程存在质量问题，双方经过协商达成赔偿协议；诉状要求证明被告九洲公司要求赔偿款在工程价款中予以减少。原告质证认为，对其真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联，是二被告对工程的争议。被告振阳公司对其真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联。本院对该证据的真实性予以认定。

经审理本院认定：2004年4月19日，被告振阳公司与九洲公司《建设工程施工合同》，约定振阳公司承建九洲公司长丝生产车间桩基、土建、水电安装工程。合同工期为320天。合同价款为18708836元，采用可调价格合同，材料按合同工期前80%信息平均价为准，工程量按时结算，当信息价对同一种材料有不同品牌或价格时，高价采用需由发包方特别确认。工程变更以设计带那位、监理单位及发包方共同签署的工程变更联系单为准，变更的工程按实结算。同时约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，也不得将承包的工程转包给他人。2004年4月3日，被告振阳公司、九洲公司又签订《工程承包补充协议》1份，约定土建、水电安装工程（除桩基工程）造价暂定16759706元，下浮23%，计12904974元。工程结算方式采用可调价格，按94版《浙江省建筑工程预算定额》，94版《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》及其配套的补充定额和94版《浙江省建筑安装工程费用定额》执行，工程总价下浮23%。

上述合同签订后被告振阳公司将长丝车间动力电及照明电缆安装工程分包给原告***，2007年11月14日，原告（乙方）与被告振阳公司项目经理蔡荣甫（甲方）签订《补充协议》1份，该协议约定：长丝车间动力电及照明电缆安装工程总工程款约80万元，甲方已付15万元，双方协商后协议如下：1、乙方承诺在2007年11月30日前全部完工，并通过建设单位验收合格，同时甲方于2007年11月14日支付给乙方工程款20万元。乙方在收到该工程款后不得以任何理由拖延工期或要求再次解决资金问题。如出现违约，乙方将放弃全部工程款的结算。同时甲方有权将乙方清退出场，不再支付工程款；2、乙方应及时提供全部安装工程的技术资料及结算书，工程经建设单位投入使用或竣工验收合格后，如果建设单位年底有安装工程款付给施工单位，扣除应扣款项后及时支付给乙方，如无，则2007年2月甲方支付给乙方工程款10万，审计后五个月之内付总工程款的90%，余款审计后2年内付清。此后原告完成讼争工程并交付，该工程现已竣工验收并投入使用。被告振阳公司至今共向原告支付工程款65万元。

诉讼中，经原及二被告共同委托审计机构对讼争工程进行了结算，经结算，九洲公司长丝车间电器设备安装工程总工程造价为1192636＋18050=1210686元，下浮30%计274306＋4152=278458元，工程总费用为918330＋13898=932228元。原告及二被告对工程总造价金额均无异议，但原告对其中下浮23%部分不予认可。

本院认为，根据《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，原告***与被告振阳公司之间的建设工程分包合同，因原告不具备工程施工资质，应当认定为无效，现原告要求确认其与振阳公司项目经理关于该讼争工程所签订的《补充协议》无效，符合上述法律规定，本院予以支持。因原告已实际施工完成了约定范围内的全部分包工程，并经竣工验收合格，故原告有权参照约定，主张相应工程款价款。

关于工程价款，原、被告对审计所得的工程总造价金额均无异议，争议焦点为是否应当下浮23%，对此本院认为：原告与被告振阳公司之间的建设工程分包合同系口头合同，双方均无证据证明约定的结算方式，原告与振阳公司项目经理蔡荣甫所签订的《补充协议》对讼争工程的结算方式亦未做相应约定。从交易合理性分析，振阳公司与九洲公司签订建设工程施工合同在前，与原告***签订建设工程分包合同在后，振阳公司将其与发包方之间约定工程价款高23%的价格将讼争工程分包给原告的情况并不合理。同时，原告与振阳公司项目经理签订的《补充协议》中所记载的“绍兴九洲化纤有限公司长丝车间动力电及照明电缆安装工程总工程款约捌拾万元”的描述，与最终工程总造价下浮23%之后的工程总价款932228元相近，也可以从另一个方面反映原告与被告振阳公司之间关于工程价款的约定与被告振阳公司与九洲公司之间关于工程结算方式约定的一致性。综上，本院认为讼争工程价款按被告振阳公司与九洲公司约定的结算方式进行结算，即工程造价下浮23%的金额合理。对原告要求被告振阳公司支付工程款请求合理部分，本院予以支持。关于原告主张的利息损失，虽然讼争工程一直未审计，但早已投入使用，故原告有权主张合理的工程款项，故对原告主张利息损失合理部分，本院不予支持。原告要求被告九洲公司对上述款项承担连带责任，缺乏相应依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告浙江振阳建设有限公司于2007年11月14日所签订的《补充协议》无效；

二、被告浙江振阳建设有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告***工程款282228元，并支付自2013年9月5日至本判决确定履行之日止的利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12696元，由原告***负担8668元，由被告浙江振阳建设有限公司负担4028元，应由被告浙江振阳建设有限公司负担部分，于本判决生效之日起三十日内向本院付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　赵　钦

人民陪审员　　陈美珍

人民陪审员　　龚乾余

二〇一四年十二月十九日

书　记　员　　傅眉佳

附页：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。