国新建设工程有限公司与山西中煤东坡煤业有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

山西省朔州市朔城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0602民初2424号

原告：国新建设工程有限公司（原名：山西浩洋建筑工程有限公司)，统一社会信用代码911401006644669467。

法定代表人:贾某。

委托诉讼代理人：冯某，北京广衡律师事务所律师。

被告:山西中煤东坡煤业有限公司，统一社会信用代码911400007435208403。

法定代表人:张某1，执行董事。

委托诉讼代理人：康某，朔城区小平易法律服务所法律工作者。

第三人:中煤建筑安装工程集团有限公司，统一社会信用代码91130400105523916E。

法定代表人:曹某。

委托诉讼代理人：牛某，1985年3月28日出生，中煤建筑安装工程集团有限公司法务，现住河北省邯郸市。

委托诉讼代理人：张某2现住河北省邯郸市。

原告国新建设工程有限公司与被告山西中煤东坡煤业有限公司、第三人中煤建筑安装工程集团有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2021年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国新建设工程有限公司委托诉讼代理人冯某，被告山西中煤东坡煤业有限公司委托诉讼代理人康某，第三人中煤建筑安装工程集团有限公司委托诉讼代理人牛某、张某2到庭参加了诉讼。经本院民事法官专业委员会讨论决定，本案现已审理终结。

国新建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付工程款1211803.46元(含税)。事实和理由：2018年9月19日，被告与第三人签订《EPC总承包合同》，约定由第三人承包被告发包的“山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程”项目。2019年1月30日，原告与第三人签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包“山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程生态系统重建工程”项目，合同金额4584921.2元(税前)。经与第三人期中结算审定，该工程截止2021年8月5日应结算金额为:不含税为4424725.7元，含税为4822951.09元。2019年12月5日，该项目已由被告、第三人及相关单位验收合格，且被告接受了上级单位中国中煤能源集团有限公司委托工程造价单位和会计师事务所对该项目进行了结算审计，并于2020年11月14日出具了工程结算审计报告，至此原告与第三人、被告与第三人的工程款支付条件均已届满。根据《建设工程施工专业分包合同》约定，工程竣工验收合格后，第三人应当支付至工程总价款的95％，即未税工程款4203489.42元，含税工程款为4581803.46元。截止到目前，第三人向原告共支付3370000元，剩余未支付含税工程款为1211803.46元。依据被告与第三人签订的总承包合同约定，被告向第三人支付工程款的期限早已届满，但第三人主观上故意怠于行使对被告的到期债权，并滥用与原告签订的分包合同条款拒绝支付剩余工程款。鉴于第三人怠于行使对被告享有的到期债权，造成原告合法的到期债权无法实现。为了充分、切实地保护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

山西中煤东坡煤业有限公司辩称：一、原告的起诉已经构成重复起诉，应依法裁定驳回其起诉。本案朔城区人民法院于2021年9月1日受理，案由为债权人代位权纠纷，但在此之前，原告已经就本案所涉纠纷向朔城区人民法院起诉，案号为(2021)晋0602民初1283号，立案时案由为建设工程施工合同纠纷，审理过程中，案由变更为债权人代位权纠纷。上述案件朔城区人民法院已经于2021年7月26日作出判决，依法驳回了原告的起诉。该判决作出后，原告并没有上诉。因此，上述判决已经生效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，原告本次诉讼与前诉的当事人相同、与前诉的诉讼标的相同、与前诉的诉讼请求相同，已经构成重复起诉，应依法裁定驳回原告的起诉。二、原告的起诉不符合提起代位权诉讼的条件，应依法裁定驳回其起诉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”首先，根据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。而根据原告与第三人下设分公司中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处签订的《建设工程施工专业分包合同》相关条款之约定，合同金额4584921.2元只是一个暂定金额，最终合同价款以实际结算为准。但原告提供的分包任务清单结算表、审定表中项目经理康中宾的签字与分包合同及单位工程竣工验收报告中的签字明显不一致，明显不属实，显然不能作为结算的依据。另外，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门,对施工单位而言,其仅仅是个临时职能部门,随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部不具有民事行为能力。而本案承包方为中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处并非中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部。分包结算确认书中的承包方明显错误，明显与事实不符。同时，分包结算确认书签订时间为2021年8月5日，这个时间，中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部早已解散。同时，中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部并非中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处成立的项目部。因此，原告提供的分包结算确认书明显与事实不符，明显不符合法律规定，依法应认定其无效。因此，本案原告主张的债权数额并不确定，这就导致原告主张的债权并不成立，也就是说本案主债权并不成立。其次，2019年12月5日，答辩人开展了竣工验收。但没过多久第三人的施工出现严重缺陷，大批绿色植物死亡，需要大量的修复费用。同时，根据答辩人与第三人签订的排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程EPC总承包合同14.4.1(2)及20.5之规定，缺陷责任期未满。因此，第三人对答辩人的实际债权数额并不确定，本案次债权同样不成立。其三，根据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为条件。上述EPC总承包合同第73页有关最终结算款的支付规定：“工程竣工完成后，承包人编制最终结算书报发包人初步审核，发包人审核无误后，按照国家相关规定和要求，对该项目进行竣工结算评审，并以此结算价作为本工程的实际造价，发包人支付至该造价的（97%），余款3%作为质量保证金，工程缺陷责任期满（缺陷责任期24个月）后30日内如无质量问题支付给承包人，每次付款时承包人向发包人提供增值税专用发票。”该工程于2018年9月20日开工，2019年11月20日完工。2019年12月5日，答辩人开展了竣工验收。经答辩人的上级公司中国中煤能源集团有限公司委托，北京中天运工程造价咨询有限公司于2020年11月14日作出结算审核报告，答辩人、第三人及北京中天运工程造价咨询有限公司在审核定案表上签字盖章，确认该工程审定金额为59,206,069元。不包括第三人质量保证金及必要的修复费用，第三人实际开票57,119,774.6元，答辩人已经支付46,695,819.68元。上述款项足以支付本案所涉工程款。根据晋财建二[2016]187号文件规定，山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程，按照中央20%、省级20%、市级15%、县级15%、企业30%的比例负担，但朔州市及朔城区政府各自应负担的1,014万元治理款项至今都没有到位。因此，答辩人还有部分款项未能支付。由此可见，答辩人已支付第三人大部分工程款，其余部分未支付是由客观原因造成的，第三人并不存在怠于行使其到期债权的行为。退一步讲，本案第三人注册资本78,049.276112万元，实力雄厚，旗下有多家分公司。即使按照原告的说法本案存在第三人怠于行使其到期债权的情形，这也并不会使第三人无力清偿原告的债务，并不会致使原告的债权不能实现，对原告造成损害。综上，原告的起诉明显不符合提起代位权诉讼的条件，应依法裁定驳回其起诉。三、原告的起诉违背了双方合同中约定的通过仲裁处理双方争议的约定，不符合法院受理案件的法定条件，依法应予以驳回。原告与第三人下设分公司中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处签订的《建设工程施工专业分包合同》第十五条约定：“在履行分包合同及合同有关事项产生的争议，双方协商解决。调解不成时，向邯郸市仲裁委员会申请仲裁。”《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条同样规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”因此，原告的起诉违背了双方合同中约定的通过仲裁处理双方争议的约定，不符合法院受理案件的法定条件，依法应予以驳回。四、原告的诉讼请求缺乏合同及法律依据。正如前面所述，原告提供的分包结算确认书明显与事实不符，明显不符合法律规定，依法应认定其无效。因此，本案原告主张的债权数额并不确定。同时，根据原告与第三人下设分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》关于进度款及结算款项支付双方约定：“所有延期支付工程款不计利息。”因此，原告的诉讼请求缺乏合同及法律依据。综上所述，原告本次诉讼与前诉的当事人相同、与前诉的诉讼标的相同、与前诉的诉讼请求相同，已经构成重复起诉。其起诉不符合提起代位权诉讼的条件，其起诉违背了双方合同中约定的通过仲裁处理双方争议的约定，不符合法院受理案件的法定条件。另外，其诉讼请求缺乏合同及法律依据。因此，原告的起诉既缺乏事实依据，也缺乏法律依据，请根据本案之事实及相关法律之规定依法驳回原告的起诉。

中煤建筑安装工程集团有限公司辩称：对原告基本事实予以认可，但是对于原告所说第三人怠于行使债权有异议，被告没有按照合同支付第三人合同工程款，导致第三人没有支付原告工程款，主观上非怠于行使到期债权。

当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证。对于当事人无争议的事实与证据，本院予以确认。对于有争议的事实与证据，本院认定如下：

1.被告山西中煤东坡煤业有限公司提交（2021）晋0602民初1283号民事裁定书，抗辩原告的起诉构成重复起诉。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。依据（2021）晋0602民初1283号民事裁定书，国新建设工程有限公司诉讼请求“1.判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付工程款1377685.9元（含税）；2.判令第三人支付原告必要费用共计50000元（律师代理费）；3.判令被告支付利息损失26520.45元（暂计算自2020年11月15日至2021年5月14日），上述合计1454206.35元；4.本案诉讼费由被告承担”。原告前诉诉讼请求与本次诉讼请求不同；本案原告提交2021年8月5日中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部与原告国新建设工程有限公司的《分包结算确认书》，原告提交新的证据，产生新的事实，原告据此提起诉讼，符合法律规定。综上，原告本次诉讼不构成重复起诉。

2.被告质证原告的起诉违背了双方合同中约定的通过仲裁处理双方争议的约定，不符合法院受理案件的法定条件，依法应予以驳回。对此本院认为，原告与第三人签订《建设工程施工专业分包合同》第十五条约定“在履行分包合同及合同有关事项产生的争议，双方协商解决。调解不成时，向邯郸市仲裁委员会申请仲裁。”该条款约定仅对合同相对方即原告与第三人具有约束力。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。据此规定，债权人请求以自己名义代位行使债务人对相对人的权利，应通过向人民法院提起诉讼的方式解决，原告的起诉符合法律规定，本院对被告的质证意见不予采纳。

3.被告质证原告对第三人的债权数额应以实际结算为准，但原告提交的分包任务清单结算表、审定表（期中）中康中宾的签字与《建设工程施工专业分包合同》及单位工程竣工验收报告中的签字不一致，不能作为结算依据，原告主张的债权数额不确定，主债权不成立。对此本院认为，被告主张“康中宾”的签字不一致、不能作为结算依据，没有事实依据；原告与第三人签订的《建设工程施工专业分包合同》关于合同价款约定“采用固定单价，马道生态重建37元每米，坡面生态重建21元每平方米……。合同价款暂定金额4584921.2元，最终合同价款以实际结算为准”。原告提交分包任务清单结算表有项目部签发人、业务经理、项目经理，工程处审核人、复核人、项目分管领导的签字，原告提交分包工程结算审定表（期中）有项目部审批签发人、业务经理、项目经理，工程处审批主管部门审核人、复核人、分管领导的签字，并加盖中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部公章，可以证明原告分包的山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程生态系统重建工程，结算金额为4424725.7元（不含税），4822951.09元（含税）。第三人中煤建筑安装工程集团有限公司亦在《分包结算确认书》中签字盖章认可上述工程结算金额。本院对被告质证原告与第三人债权数额不确定之意见不予采纳。

被告质证2021年8月5日分包结算确认书加盖中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部公章，此时间该项目部已解散，中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部并非中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处成立的项目部，并以此为由主张分包结算确认书无效。对此，本院认为,第三人中煤建筑安装工程集团有限公司对分包结算确认书的合法性、真实性、关联性不持异议，且分包结算确认书非单一证据，与在案原告提供的《EPC总承包合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《单位（子单位）工程竣工验收报告》、第三人付款回单、分包任务清单结算表、审定表（期中）等证据可以形成完整的证据链条，综上，原告对第三人的债权数额确定，本院对被告的质证意见不予采纳。

4.被告抗辩工程质量存在问题，第三人与被告约定的工程缺陷责任期未满，第三人对被告的债权数额不确定。但依据第三人与被告签订的《排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程EPC总承包合同》14.4.1（2）最终结算款的支付规定，工程竣工完成后，承包人编制最终结算书报发包人初步审核，发包人审核无误后，按照国家相关规定和要求，对该项目进行竣工结算评审…并以此结算价作为本工程的实际造价，发包人支付至该造价的（97%），余款3%作为质量保证金，工程缺陷责任期满（缺陷责任期24个月）后30日内如无质量问题支付给乙方（中煤建筑安装工程集团有限公司），每次付款时承包人（中煤建筑安装工程集团有限公司）向发包人（山西中煤东坡煤业有限公司）按已完工程量提供增值税专用发票。第三人与原告签订的《建设工程施工专业分包合同》第五条进度款及结算款支付约定…业主与承包人竣工结算完付至工程总价款的95%；余款为质量保修金，工程竣工验收合格满2年无息支付。原告提交加盖建设单位山西中煤东坡煤业有限公司、总承包单位中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部、监理单位的竣工验收报告，提交《山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程结算审核报告》，可以证实排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程已经竣工验收并经建设单位、施工单位、审计单位盖章签字审定工程价款59,206,069元，被告按照约定向第三人支付工程造价97%的债权数额确定，付款条件亦已经成就。现被告未向本院提交涉案工程存在质量问题的相关证据，本院对被告抗辩工程存在质量问题、次债权数额不确定的抗辩意见不予采纳。如案涉工程确实存在被告所称工程质量问题，被告亦可在质保金中予以扣除，质保金不足以支付时，被告可另行主张权利。

5.被告抗辩原告主张第三人怠于行使到期债权没有事实依据，一是被告已经支付第三人工程款46,695,819.68元，足以支付本案所涉工程款；二是朔州市及朔城区政府应负担的1,014万元治理款项至今都没有到位，并提交山西省财政厅文件晋财建二（2016）187号；三是第三人注册资本78,049.276112万元，实力雄厚，第三人不存在无力清偿原告债务的情形。第三人抗辩其非主观上怠于行使债权。对此，本院认为，怠于行使是指，应行使并能行使而不行使，其有无故意过失或其原因如何，在所不问，债权人曾经催告债务人行使其权利与否，亦非所问。即债务人不履行其对债权人的债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的除专属于债务人自身的债权，致使债权人的到期债权未能实现。现被告与第三人均未提交第三人以诉讼或者仲裁方式向被告主张债权的相关证据，本院对被告及第三人的抗辩意见不予采纳。

经审理，本院认定事实如下：2018年9月19日，被告山西中煤东坡煤业有限公司与第三人中煤建筑安装工程集团有限公司签订《排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程EPC总承包合同》，第三人承包被告山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程，双方约定工程质量、工程价款、双方的权利与义务、工程进度款、支付方式、支付条件、支付时间、违约责任等。2019年1月30日，原告国新建设工程有限公司与第三人签订《建设工程施工专业分包合同》，约定原告分包“山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程生态系统重建工程”，并约定工程质量标准、工期、合同价款、付款条件、双方的权利和义务、工程结算与保修、违约责任等。2019年12月5日，建设单位山西中煤东坡煤业有限公司、总承包单位中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部、监理单位共同盖章确认，山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程通过验收。经被告上级单位中国中煤能源集团有限公司委托北京中天运工程造价咨询有限公司与中天运会计师事务所对涉案工程结算进行审计。北京中天运工程造价咨询有限公司于2020年11月14日作出《山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程竣工结算审核报告》，审定金额59206069元。被告向第三人应支付到期工程价款为57429886.9元（59206069元*97%）。已支付工程价款为46695819.68元。经中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部结算审定“山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程生态系统重建工程”，至2021年8月结算金额4424725.7元（不含税），4822951.09元（含税）。2020年1月8日至2020年5月21日，中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处共向原告支付工程款3370000元。第三人以因被告未支付涉案工程剩余工程款为由，拒绝支付原告剩余工程款。2021年4月24日，原告向第三人发出《催款建议函》，声明第三人尚欠原告工程款事宜，告知第三人原告将代位行使总包人（第三人）对发包人的工程款请求权。另查明，原告已按照分包合同“工程进度款及最终结算价款以分包人开具合法有效的税率为10%的增值税专用发票为前提，否则不予支付”的约定，向第三人开具增值税发票，金额为4578905.87元。2021年8月5日，原告与中煤建安集团东坡煤业矸石山治理工程项目部对“生态系统重建工程”分包结算进行确认，确认截至2021年8月5日，“生态系统重建工程”分包结算金额4424725.7元（不含税），4822951.09元（含税），截至2021年8月5日已支付工程款3370000元，未支付分包结算款1452951.09元（含质保金）。另查明，2019年10月21日，经国家市场监督管理总局核准，山西浩洋建筑工程有限公司名称变更为国新建设工程有限公司。

本院认为：债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。原告国新建设工程有限公司作为分包人完成了发包人山西中煤东坡煤业有限公司与承包人中煤建筑安装工程集团有限公司山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程中“生态系统重建工程”项目，山西中煤东坡煤业有限公司排矸场矿山生态环境恢复治理试点示范工程已竣工验收且结算工程款已经中国中煤能源集团有限公司委托工程造价单位审定确认，原告分包的“生态系统重建”工程款亦经承包人审定确认。被告尚有部分到期应付工程价款10734067.3元未向第三人支付。因第三人怠于行使对被告的债权，影响原告的到期债权1211803.46元（含税）实现，原告以自己的名义代位行使第三人对被告的权利，符合法律规定，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百三十五条第一款、第二款、第七百八十八条、第七百九十一条第一款、第二款、第七百九十九条第一款规定，判决如下：

被告山西中煤东坡煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告国新建设工程有限公司工程款1211803.46元（含税、不含质保金）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16056元（原告已预缴8028元），由原告国新建设工程有限公司负担536元，由被告山西中煤东坡煤业有限公司负担15520元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。

审　判　长　　董玉晶

人民陪审员　　宁保全

人民陪审员　　张冬梅

二〇二一年十一月二十二日

书　记　员　　段　瑜