深圳市层层高建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终11395号

上诉人（原审被告）：深圳市层层高建设工程有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道兴业路老兵蘅芳工业城东座3楼西侧303号，社会统一信用代码：91440300192478841P。

法定代表人：李春甫，董事长。

委托诉讼代理人：谭海波，广东中熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张瑞，广东中熙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：吴锐军，男，汉族，1975年11月1日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，

委托诉讼代理人：李钰滢，广东蛇口律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄少明，广东蛇口律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区土地整备局，住所地：深圳市宝安区洪浪北二路长丰工业园D1-1栋4-6楼，统一社会信用代码：12440306597767828C。

法定代表人：彭涤，局长。

委托诉讼代理人：黄静雅，广东晟典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈伟岳，广东晟典律师事务所律师。

上诉人深圳市层层高建设工程有限公司（以下简称层层高公司）因与被上诉人吴锐军、深圳市宝安区土地整备局建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人层层高公司向本院上诉请求:1、撤销一审民事判决，改判驳回吴锐军对层层高公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、由吴锐军承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审遗漏案件当事人“深圳市宝安区建筑工务局”，违反法定程序，应予发回重审。宝安区政府明确了原来的历史项目的付款问题需由深圳市宝安区土地整备中心和深圳市宝安区建筑工务局共同处理，故深圳市宝安区建筑工务局属本案必须参加诉讼的当事人，其未参与诉讼属于重大程序错误。二、一审查明遗漏以下事实，直接影响到本案的事实认定。（一）吴锐军系通过提供投标保证金参与投标、开具《挂靠证明》、组织施工等方式，挂靠层层高公司承揽涉案工程。说明层层高公司与吴锐军之间并非工程转包关系。（二）xxx土地储备开发中心与层层高公司的施工合同约定工程款5%余款作为保修金在2年保修期满后15日内一次结清，无利息。（三）吴锐军与层层高公司的《工程施工承包合同》约定金额为10783991元，第2.3条约定：如建设单位没能按合同拨付工程款，则直接委托吴锐军与建设单位交涉，必要时应吴锐军要求给予协助。第4.1条约定：吴锐军直接向建设单位收领工程进度款，建设单位所付工程款直接汇入层层高公司账户后一日内，由层层高公司一次性全款拨付给吴锐军。（四）《区政府办公会议纪要》（深宝府会纪〔2016〕179号）中明确，对于历史遗留项目的付款申请，具体由区土地整备中心和深圳市宝安区建筑工务局组成联席会议研究处理。对于已移交项目的付款申请，由深圳市宝安区建筑工务局负责整理基础资料，召开联席会议审议付款事宜，最终以区土地整备中心名义盖章付款。三、层层高公司与吴锐军之间不是工程转包或分包关系，仅为挂靠施工关系。四、层层高公司并非涉案工程的建设单位和发包单位，实际也没有取得工程发包方支付的工程款，一审判决层层高公司承担工程款实际支付责任没有事实和法律依据，显失公平。五、一审判决以建设工程施工合同无效，建设工程已经竣工验收为由，判决层层高公司支付工程价款，没有参照合同约定的工程款支付方式，不符合判决援引的法律规定。六、深圳市宝安区土地整备局已确认本案欠付工程价款的数额，吴锐军作为实际施工人依法可向其直接主张权利，一审判决层层高公司承担工程款支付责任，深圳市宝安区土地整备局承担补充清偿责任不符合法律规定。七、一审判决自涉案工程的竣工验收时间2009年6月3日起计算欠付工程款的利息缺乏事实依据。

被上诉人吴锐军辩称：涉案工程经公开招标后确定由层层高公司负责施工，2015年1月层层高公司与吴锐军签订了工程施工承包合同，约定层层高公司将涉案工程交由吴锐军按建设单位要求进行施工。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此层层高公司及深圳市宝安区土地整备局应当支付吴锐军工程款747290.09元以及利息。涉案工程的发包人原为xxx土地储备开发中心，与其他机构整合合并成为了深圳市宝安区土地整备中心，后更名为深圳市宝安区土地整备局，为各方承认的事实，之后深圳市宝安区土地整备局一直存续，未有分立注销。根据合同法相关规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务，因此深圳市宝安区土地整备局为适格的诉讼参与人。关于深圳市宝安区土地整备局内部进行的职能划转，吴锐军不知情，该次职能划转并非主体合并分立或注销，也不存在合同权利义务转让的情形。双方关系属于转包。

被上诉人深圳市宝安区土地整备局辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。吴锐军与层层高公司没有内部借名约定或者外部借名行为，其法律关系应为转包而非挂靠。

吴锐军向一审法院起诉请求:1、层层高公司、深圳市宝安区土地整备局连带支付吴锐军工程款人民币747,290.07元及利息（暂计至2017年4月30日的利息为238,276.55元，利息实际应计算至款项付清时止）；本项暂计人民币985,566.62元；2、由层层高公司、深圳市宝安区土地整备局承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实:2005年1月21日，xxx土地储备开发中心（现为深圳市宝安区土地整备局）作为发包人，与作为承包人的层层高公司签订《深圳市建设工程施工合同》（合同编号：深宝土开合字（2005）SGO1），约定：工程名称为宝安中心区兴华路东段（新安西路-兴华西路）市政工程，工程地点为深圳市宝安中心区，工程规模及特征为本工程道路长度为521.3米，道路红线宽50米，为城市二级次干道。工程承包范围为设计施工图纸范围内的软基处理，市政道路。给排水工程、电力、电讯、照明工程、燃气工程及交通工程过路管线。合同开工日期为2005年1月10日，竣工日期为2006年5月25日。合同总价款为人民币10,783,991元。

随后，层层高公司作为甲方，与吴锐军签订《工程施工承包合同》，约定由吴锐军承担《深圳市建设工程施工合同》中甲方（即层层高公司）应承担的权利和职责，进行涉案工程的施工。

2009年6月3日，xxx土地储备开发中心出具《工程竣工验收报告》，确认涉案工程符合设计要求和施工规范规定，工程评定为合格。

2010年1月，深圳市宝安区建设工程造价管理站出具《工程结算造价审定表》，载明涉案工程的审定造价为1,339.5623万元。

2011年9月20日，深圳市宝安区审计局出具深宝审报[2011]134号《审计报告》，载明：涉案工程于2005年5月1日开工，2009年6月3日通过竣工验收，工程质量评定为合格等级，审定涉案工程竣工结算价为人民币12,827,290.07元。

2016年8月1日，深圳市宝安区土地整备中心向各单位发布《关于区土地整备中心不再承担工程建设职能的函》，载明：我中心已于2016年7月28日正式完成工程建设职能划转给区工务局相关工作。自7月28日起，我中心不再承担工程建设相关职能。

2016年12月30日，深圳市宝安区机构编制委员会发布宝机编【2016】116号《关于调整区土地整备中心机构编制事项的通知》文件，载明：经研究，决定将区土地整备中心更名为深圳市宝安区土地整备局。

一审庭审中，吴锐军与层层高公司、深圳市宝安区土地整备局确认涉案工程的竣工结算价为12,827,290.07元，层层高公司向深圳市宝安区土地整备局收取了12,080,000元工程款后随即支付给吴锐军。吴锐军主张层层高公司尚欠工程款747,290.07元未付，层层高公司、深圳市宝安区土地整备局对未付工程款的金额予以确认，但层层高公司主张该款项应该由深圳市宝安区土地整备局支付，深圳市宝安区土地整备局主张层层高公司与吴锐军签订《工程施工承包合同》无效，不同意向吴锐军支付该款项。

一审法院认为：涉案工程的实际施工人为自然人，依法不具有建筑施工企业资质，故吴锐军与层层高公司签订的《工程施工承包合同》无效，该合同虽无效，但涉案的建设工程经竣工验收合格，层层高公司应向吴锐军支付相应的工程款。一审庭审中，吴锐军与层层高公司确认欠付工程款金额为747,290.07元，故吴锐军要求层层高公司支付工程款747,290.07元及利息的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以确认。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从涉案工程竣工验收之日即2009年6月3日计至该款实际支付之日止。深圳市宝安区土地整备局作为涉案工程的实际发包人，其在欠付工程款范围内应对实际施工人即吴锐军承担补充清偿责任。故深圳市宝安区土地整备局应对上述债务承担补充清偿责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、层层高公司应在判决发生法律效力之日起三日内向吴锐军支付剩余工程款人民币747,290.07元及利息（利息以人民币747,290.07元为基数，从2009年6月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至该款实际支付之日止）；二、深圳市宝安区土地整备局对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回吴锐军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经二审审理查明，一审查明的部分事实基本清楚，应予确认。

本院二审补充查明，吴锐军与层层高公司签订的《工程施工承包合同》第2.5条约定，无论工程量增加或者减少，层层高公司收取吴锐军工程管理费总额为250000元，不再向吴锐军收取任何费用；第4.1条约定，层层高公司直接向建设单位收领工程进度款，建设单位所付工程款直接汇入层层高公司账户后1日内，由层层高公司一次性全款拨付给吴锐军。层层高公司与××××土地储备开发中心（现为土地整备局）签订《深圳市建设工程施工合同》的附件《工程质量缺陷保修书》第五条约定：工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的3%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款5%，具体为人民币539200元，质量缺陷保修金银行利率为零；第六条约定：发包人在工程竣工验收满二年后第14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。

本院认为，从吴锐军与层层高公司签订的《工程施工承包合同》的内容来看，层层高公司在与××××土地储备开发中心（现为土地整备局）签订《深圳市建设工程施工合同》后，又与吴锐军签订合同，约定由吴锐军承担《深圳市建设工程施工合同》中层层高公司应承担的权利和职责，进行涉案工程的施工。层层高公司在扣除250000元管理费后，剩余工程款均向吴锐军支付。根据上述事实，本院认为吴锐军与层层高公司之间为挂靠关系。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

层层高公司收到深圳市宝安区土地整备局支付的工程款后，仅扣除了管理费，其余款项均已向吴锐军支付。在吴锐军清楚知道层层高公司并非实际付款方且双方为挂靠关系的情形下，以及层层高公司尚未收到深圳市宝安区土地整备局应支付的剩余工程款的情况下，吴锐军诉请层层高公司支付工程款欠缺合同和法律依据，且与吴锐军和层层高公司之间的意思表示不符，对此本院不予支持。一审法院判决由层层高公司直接向吴锐军支付未付工程款有误，应予纠正。

如上所述，涉案工程款的实际付款方为深圳市宝安区土地整备局，涉案工程的实际施工人为吴锐军。因此，本院认为，应由深圳市宝安区土地整备局直接向吴锐军支付工程款。各方均确认未付工程款为747290.07元，深圳市宝安区土地整备局应当向吴锐军支付747290.07元及利息。关于利息的起算时间，虽然吴锐军和层层高公司之间的合同无效，但是吴锐军承担《深圳市建设工程施工合同》中层层高公司应承担的权利和职责系双方的真实意思表示，因此吴锐军应当参照层层高公司与深圳市宝安区土地整备局关于付款时间的约定，依据诚实守信的原则行使权利。层层高公司与××××土地储备开发中心（现为深圳市宝安区土地整备局）签订《深圳市建设工程施工合同》的附件《工程质量缺陷保修书》第五条、第六条约定，工程质量缺陷保修金为539200元，应支付的时间应为2011年6月17日前，因此该539200元的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2011年6月18日起计。其余工程款208090.07元（747290.07元-539200元）应于工程竣工验收之日前支付，因此该208090.07元的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2009年6月3日起计。

综上，层层高公司的上诉理由部分成立，对成立的部分予以支持。一审判决认定部分事实部分清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15332号民事判决；

二、深圳市宝安区土地整备局应在本判决发生法律效力之日起三日内向吴锐军支付剩余工程款人民币747290.07元及利息（以539200元为基数从2011年6月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定支付之日止；以208090.07元为基数从2009年6月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定支付之日止）；

三、驳回吴锐军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6828元、二审案件受理费13656元，均由深圳市宝安区土地整备局负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　　龙

审判员　路　德　虎

审判员　周　　　敏

二〇一八年八月十五日

书记员　林翘（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。