山东广志建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终1322号 上诉人（原审被告）：山东广志建设有限公司，住所地：山东省淄博市张店区人民东路12号。 法定代表人：**，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：**，男，1987年5月11日出生，汉族，住山东省桓台县少海路1269号17-2-201号。 委托诉讼代理人：***（系**父亲），住山东省桓台县荆家镇***。 委托诉讼代理人：***，山东联亨律师事务所律师。 原审被告：潍坊华润燃气有限公司，住所地：山东省潍坊市坊子区双羊街1633号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人山东广志建设有限公司（以下简称广志公司）因与被上诉人**及原审被告潍坊华润公司有限公司（以下简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2022）鲁0704民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广志公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审法院依职权对**、**的调查笔录未经上诉人庭审质证，违反法定程序且违反证据规则规定。第一，一审法院在民事判决书第五页认定事实部分，表述“本院对**、**所作调查笔录亦佐证了这点"，对于该调查笔录，一审法院从未向上诉人出示，上诉人至本案判决未见到该份证据，一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，未向上诉人出示并质证，违反法定程序。第二，该份证据是被上诉人申请法院调取，还是法院依职权调查收集，一审法院在判决书中没有表述，违反法律规定及法定程序。一审法院对**、**进行调查，不属于***职权调取的内容，且超出被上诉人举证期限范围，严重违反民事诉讼法及证据规定的举证期限及证据举证规则。第三，就本案而言，被上诉人应申请**、**作为证人出庭作证，并接受双方当事人的询问，一审法院以调查笔录的形式确定**、**的陈述内容，且未经庭审质证的前提下使用该份调查笔录，是变相帮助被上诉人提供证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。因此，一审法院严重违反法定程序及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》的规定。二、一审法院违反“谁主张谁举证”的基本证据举证原则，将被上诉人无法证实由其施工的举证责任分配给上诉人，严重违反民诉法及证据规定，显失偏颇。首先，本案不属于举证责任倒置的案件范围。其次，被上诉人以23份天然气工程结算审计结果确认书复印件作为证实工程款总金额的证据，上诉人对其中7份由上诉人工作人员***签字的审计结果确认书不予认可，是因为其不仅是复印件，且签字人员、施工工程与**无任何关联性，其余16份审计结果确认书与**存在关联性。上诉人持有异议的7份审计结果确认书涉及的工程是由广志公司施工，从该证据本身由上诉人工作人员“***”（一审法院书写为“***"）签字，就可以证实是上诉人广志公司施工，这与一审庭审中原审被告华润公司表述的“谁施工的工程由谁签字"是相符的，一审法院是要求上诉人证实“我妈是我妈"，加重上诉人的举证责任。第三，**在一审庭审中没有任何证据证实其与该7份审计结果确认书的工程存在关联性，在**无任何基本证据证实其施工的前提下，一审法院将7份审计结果确认书不是被上诉人**施工的证明责任分配给上诉人，违背“谁主张谁举证”的基本举证原则!被上诉人应完成提供证据足以证实7份审计结果确认书涉及的工程由其施工完成并交付的举证责任！现7份审计结果确认书载明的内容完全可以证实是由上诉人广志公司施工，签字人员为上诉人员工“***”，该7份审计结果确认书涉及的工程与被上诉人**无任何关系。三、一审法院未核实审查被上诉人诉讼请求30万元的计算方式及构成、以及被上诉人认可的己付款金额的组成，未查清结算金额、已付款等基本事实，导致认定事实错误。一审法院在两次质证、庭审过程中，均未对被上诉人的诉讼请求构成即诉讼请求如何计算进行核实、审查，上诉人至今不清楚一审法院、被上诉人是如何计算得出的该30万元欠款金额，在判决书中亦没有任何关于诉讼请求如何计算的表述，一审法院根本未查清基本事实。就本案而言，被上诉人就工程总金额（即结算金额）的918395.42元证据仅为发票金额，而该发票不仅为复印件，而且被上诉人无法证实该发票与其本人施工工程存在关联性，又如何能作为认定工程款总金额的证据，一审法院实为认定事实完全错误。另，被上诉人未提供上诉人广志公司向其支付款项证据的情形下，30万元欠款金额是如何计算，上诉人至今不得而知。一审法院是简单以被上诉人起诉金额30万元，在无任何证据支撑下，作出上诉人支付该金额的错误判决。四、在被上诉人未证实基础事实前提下，-一审法院无适用“高度盖然性”规则的前提。一审法院民事判决书第7页上数第6行表述“广志公司尚欠**30万元工程款这一事实具有高度盖然性"，从而作出支持被上诉人起诉金额30万元的判决，一审法院是在无任何基础事实前提下适用“高度盖然性"规则作出的。高度盖然性标准追求的是法律事实，是对待证事实的推定，但推定过程应当包括穷尽证据证明——具备确定的基础事实——基础事实和待证事实之间存在符合逻辑的必然联系——不存在可以推翻推定事实的反证这一逻辑过程。就本案事实，上诉人对于被上诉人有异议的7份审计结果确认书涉及的工程，被上诉人**一审庭审中未提供任何证据证实由其施工，没有提供任何基础事实，无适用推定待证事实成立的前提，也就无法证实基础事实与待证事实存在逻辑必然联系，更不用说本案存在多方面可以推翻推定事实的反证，如淄博市中级人民法院（2021）鲁03民终3679号民事判决书中认定的被上诉人**向上诉人广志公司借款（若上诉人欠被上诉人**款项，就不存在其向上诉人借款）：再如上诉人广志公司工作人员***签署7份审计结果确认书，而不是其他施工人员签署。故本案一审法院适用“高度盖然性”作出判决无任何依据及理由。五、一审法院以“符合一般社会生活经验”为由，认可上诉人工作人员***签署的7份审计结果确认书的工程由被上诉人施工，从而确认工程款总金额，缺乏事实及法律依据，且违反证据举证责任。首先，7份“***”签字的工程结算审计结果确认书涉及的工程，现被上诉人认为由其完成施工，就应严格适用“谁主张谁举证”的举证规则，举证证实由其完成施工，一审法院突破这一原则，错误分配举证责任，加重上诉人的举证责任，偏颉被上诉人，无任何公平可言，违反民事诉讼法及证据规定。其次，一审法院简单以“符合一般社会生活经验"作为判决案件的理由，无任何公平而言。对于上诉人而言，一审法院就是在被上诉人无法提供足以认定事实的证据下，用“符合一般社会生活经验”这一模糊不清且不是法律依据的社会性语言，支持被上诉人的诉求，严重违反法律规定。六、关于被上诉人2016年1月29日10万元借款问题。一审法院未对2016年1月29日被上诉人**向上诉人借款10万元的事实作出认定或说明，增加诉累，且亦形成误解，应在判决书中进行阐述。首先，被上诉人**在一审庭审中明确表示上诉人的支付款项中包含2016年1月29日10万元借款，但该借条原件在上诉人处，可以证实该款项被上诉人**没有归还。其次，淄博市中级人民法院（2021）鲁03民终3679号民事判决书已经认定该款项被上诉人没有支付，判决书事实认定部分载明“因无法证实结算完成，从而支付条件尚未成就”的认定。在此情形下，请求二审法院对被上诉人该2016年1月29日10万元借款作出说明或认定。另，若被上诉人认为（2021）鲁03民终3679号民事判决书错误，应通过审判监督程序处理。七、关于一审法院认定上诉人向法院提交**签字的8份天然气工程结算审计结果确认书问题。一审法院判决书第4页倒数第5行“但广志公司作为证据提交的**签字的8份天然气工程结算审计结果确认书亦为复印件”的事实认定，与事实严重不符。上诉人广志公司从未向法院提交**签字的8份天然气工程结算审计结果确认书，一审法院不仅为杜撰，而且依据该错误认定作出错误判决，请求二审法院查明并纠错。八、被上诉人起诉超过法律规定的诉讼时效。被上诉人自称其承包的工程于2017年施工完毕，其提交的工程计算审计结果确认书显示的时间亦是在2015年至2016年5月份左右，从时间上看，至其起诉时已长达六年之久，超出法律规定的诉讼时效。一审庭审过程中，上诉人及原审被告华润公司均表明，结算是由具体施工人员与华润公司进行结算，就如被上诉人一审中提交的16份天然气工程计算审计结果确认书，均是由施工人员与华润公司进行结算，上诉人有异议的7份由“***”签字的确认书是由上诉人与原审被告华润公司进行结算。另，在长达六年的时间里，被上诉人从未向上诉人索要工程款，反而是上诉人向被上诉人索要借款，这与常理相悖。故16份确认书涉及的工程早已结算，故本案已经超过法律规定的诉讼时效。综上所述，一审法院在无基础事实的前提下，依据“高度盖然性”“一般社会生活经验”认定欠款金额，适用法律错误，且一审判决中多项事实认定错误，请求二审法院查清案件基本事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告未提供书面意见。 **向一审法院提出诉讼请求：1.判令对方支付工程款300000元；2.判令对方支付自我方起诉之日起至实际支付之日止的损失（以300000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：华润公司将部分天然气工程承包给广志公司施工。广志公司又将承包的部分工程交由**施工。华润公司与广志公司进行结算，广志公司与**进行结算。 关于**施工部分的工程款认定。**提交23份天然气工程结算审计结果确认书复印件及3份发票复印件证明：工程款总额为918395.42元。经质证，广志公司不认可其中7份施工单位处签有“***”字样的天然气工程结算审计结果确认书复印件与**的关联性。经审查，1、该23份天然气工程结算审计结果确认书虽系复印件，但广志公司认可其中21份的真实性，其余2份真实性亦应被确认，通过广志公司提交的支付**工程款的相关证据可知，万永国、***、**、**签字的天然气工程结算审计结果确认书与**存在关联性，法院对**、**所作调查笔录亦佐证了这点，故在**提交了签有“***”字样的天然气工程结算审计结果确认书后，如广志公司否认该证据与**的关联性应提供相关证据证明，而广志公司并未提供有力证据。此外，23份天然气工程结算审计结果确认书复印件总金额与3份发票复印件总金额虽不完全一致，但能够互相印证，且符合一般社会生活经验。故依法对**关于工程款总额的主张予以支持。 关于工程款支付。广志公司与**于2014年1月1日签订的施工管理协议书中约定：建设方没有预付款或进度款的工程项目，当乙方在甲方财务账上无欠款后，甲方与乙方工程款结算时扣除双方规定的相关费用后，一次付清。乙方按总结算值5%向甲方上交管理费。税金由乙方承担，甲方代扣。广志公司主张已支付**388676.52元，**对此无异议。**主张，广志公司尚欠300000元工程款，已支付的工程款中包含2016年1月29日借条中注明的出借给**的100000元。 2022年1月20日，山东省淄博市中级人民法院作出的（2021）鲁03民终3679号民事判决中认定：对于2016年1月29日借条，所涉款项100000元系以借款形式为**项目部解决的部分工人工资，该借款以从工程款扣除的形式予以处理，故认定该款项实质上符合预借工程款的性质，广志公司提交的**签字确认的工程款收款收据仅系双方之间的部分结算凭证，无法反证2016年1月29日借条所涉款项的性质系民间借贷法律关系中的借款。 一审法院认为，**未取得相关资质而施工，违反法律的强制性规定，其与广志公司签订的相关施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**施工的天然气工程已经华润公司验收合格，故**依法可以请求广志公司支付工程价款。 关于应付工程款金额。法院依法认定**施工部分工程款金额为918395.42元。**主张，广志公司尚欠300000元工程款，已支付的工程款中包含2016年1月29日借条中注明的出借给**的100000元。广志公司主张已支付**388676.52元。根据本案现有证据和当事人的主张，广志公司尚欠**300000元工程款这一事实具有高度盖然性，广志公司虽予以否认但并未提交有力证据予以反驳，故对**的该主张依法予以支持。 关于诉讼时效。因当事人双方至本案庭审时尚未就工程款结算达成一致，故**的主张并未超过诉讼时效，法院对广志公司的该项抗辩不予认可。 关于华润公司的责任承担问题。因华润公司与**之间并不存在合同关系，亦未提供证据证明华润公司存在违法承包、欠付工程款等法定情形，故**该项诉求，于法无据，依法不予支持。 关于利息，因案涉合同中并无约定，但在**起诉后广志公司仍未支付工程款，故对利息酌情支持如下：以300000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 山东广志建设有限公司支付**工程款300000元及利息（以300000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。案件受理费5800元，由山东广志建设有限公司负担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张被上诉人以23份天然气工程结算审计结果确认书复印件作为证实工程款总金额的证据，其中16份审计结果确认书与**存在关联性，其余7份由上诉人工作人员“***”（一审法院书写为“***"）签字的审计结果确认书不予认可，是因为其不仅是复印件，且签字人员、施工工程与**无任何关联性，而是由上诉人广志公司施工；一审法院未核实审查被上诉人诉讼请求30万元的计算方式及构成、以及被上诉人认可的己付款金额的组成，未查清结算金额、已付款等基本事实，属于事实认定不清。经审查，就双方争议的相关工程，一审中被上诉人提供了上述7份审计结果确认书复印件，其中的涉及双羊街新璟园C区、**新城、山水美地244户以及新怡园A区13、14号楼、年代房地产开发有限公司沿街供暖、行政街天然气工程等6个项目，在2022年9月8日被上诉人之父***与华润公司施工管理员***的谈话录音中载明系由**施工，而**亦承认上述工程均与**有关，以上证据相互印证，足以证明**有权就上述相应审计结果确认书主张权利。从现有证据看，依据上述相应审计结果确认书所载的价款并结合被上诉人自认的付款数额进行计算工程欠款，所得结果高于被上诉人主张的欠款数额，故一审法院依据被上诉人认可的欠款数额进行处理，并无不当，对上诉人的相应上诉主张，本院不予支持。上诉人另主张一审法院依职权调取的证据仍需质证。但其在二审中亦未提供充分证据反驳上述调查笔录，故一审法院采信该调查笔录并无不当，对上诉人的相应上诉主张，本院不予采信。上诉人另主张被上诉人的诉讼请求超出诉讼时效。因在相关工程结算审计结果确认书中未载明付款的时间，上诉人亦未提供证据证明其曾向被上诉人明确表示拒绝付款，故不应认定被上诉人的诉讼请求超出诉讼时效，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人山东广志建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　宫　磊 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二日 法官助理　　任　航 书 记 员　　***