某某、锦州华沣置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽07民终1224号

上诉人(原审原告)：**，男，1970年5月15日出生，汉族，无职业，住凌源市。

委托诉讼代理人：郑廷江，北京金诚同达(大连)律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：锦州华沣置业有限责任公司，住所地锦州市滨海新区富海中路龙湾骏景27-4号

法定代表人：王自勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张砚峰，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告)：辽宁盛源建设安装工程有限公司，住所地锦州市凌河区解放东路旭东花苑1-9号。

法定代表人：刘建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周宏伟，该公司职员。

委托诉讼代理人：张林，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。

上诉人**、锦州华沣置业有限责任公司因与被上诉人辽宁盛源建设安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2021）辽0791民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，二者差价为9850730.83元；2、由二被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、本案基础事实。2012年4月8日，被上诉人华沣公司与盛源公司签订关于香格里拉龙湾骏景小区建设工程总承包《协议书》两份，约定华沣公司将上述小区的12#、13#、14#、15#、16#、22#、23#、24#楼建设施工发包给盛源公司。2012年6月14日，盛源公司与上诉人**签订《协议书》，将其承揽的上述龙湾骏景12#、13#、22#、23#、24#楼分包给上诉人施工。协议签订后，上诉人作为实际施工人组织施工，至2014年9月初，案涉5栋楼全部竣工且交付使用，实际施工面积5万平米。2014年11月份，在上诉人毫不知情的情况下，华沣公司与盛源公司私自对案涉5栋楼做了结算，结算额为19890814.97元。2015年，盛源公司在上诉人不知情的情况下，以盛源公司名义起诉华沣公司索要工程进度款，锦州市太和区法院做出(2015)开民初字第00595号民事判决，确认华沣公司给付盛源公司工程进度款6558176.4元。2021年9月7日，本案经发回重审后对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构出具报告，鉴定工程造价为27314019元，又于11月9日出具补充鉴定意见书，工程造价调整为25853649元。二、原审扣除工程款项目多处错误，均无事实依据，应予调整，具体说明如下：一、关于以房抵款6697268.8元。1.该数字具体来源不明，且与595号民事判决数额不同，是否包括了595号民事判决确认的金额不明。2.**在此项目中至今从未得到任何一套房屋，至于是谁代**领取了上述房屋，该工程款扣除在**名下不妥。3.依原审判决之意，该数额的房屋是抵顶给了盛源公司，而盛源公司从未确认。4.如盛源公司确认收到上述房屋，则盛源公司应该按其数额扣除管理费后返还给上诉人**，其作为挂靠单位无权最终获得工程款。并且上诉人一审对此有明确的诉讼请求，只是因无法确定双方结算金额而不能主张具体数额。既然一审认定了该数额，就应对这一诉讼请求做出处理。二、关于超领材料费用2578462.03元。扣除超领材料费的前提是存在超领材料的事实，华沣公司提供的证据根本无法证明这一点：1.超领材料清单由华沣公司单方制作，没有**签字，从未认可。2.即便是华沣公司提供的材料领取单有**工地人员签字，也是预算内合理用料领取，无法证实是超领材料。3.假如存在材料超领情况，为什么在2014年华沣与盛源结算时没有提出，而是在**起诉后才提出这项内容，足以说明并不真实。三、关于华沣公司支付的农民工保证金40万元。在**工程款中扣除此款，华沣首先得提供为**施工项目支付保证金的收据，并且还得证明该保证金用以支付**拖欠农民工工资这一事实，而不能单凭一张收据，因为**仅施工该工程项目部分工程而非全部。事实上**是自己缴纳了50万元的农民工保证金，这在挂靠协议中都有明确约定。四、关于鉴定费35万元，原审判决上诉人**负担一半鉴定费毫无道理。本案之所以产生工程造价鉴定，完全是由于华沣公司毫无理由的人为压低工程款数额，且鉴定结果相比较华沣公司主张的1900余万工程造价，二者相差达600万之多，故因鉴定而产生的费用应由华沣公司全部承担。综上，望二审法院查明事实，依法改判。

锦州华沣置业有限责任公司针对**的上诉请求辩称：应该撤销原审判决，上诉人不符合起诉的规定，违反人民法院案件受理规定，上诉人的上诉请求是两项，要求返还给付盛源公司的建设工程款、要求给付工程款13809498.6元，两个诉讼请求是互相矛盾的，而华沣与盛源的全部工程款经人民法院判决已经履行完毕，因此一审法院才没有支持他该项诉讼请求，该项诉讼请求不存在，也就不能支持给付13809498.6元的诉讼请求。

辽宁盛源建设安装工程有限公司针对**的上诉请求辩称：坚持原审意见，由于**长时间不能履行职务，不履行合同义务，造成工程停工，工程不能按期完工，于是由我公司继续接替其履行合同义务。**的不履行合同义务行为导致农民工多次上访，经仲裁裁决和法院判决由我司承担给付责任，依据公司法、建筑法规定以及双方协议我司有权向工程款的建设方就已经开出的收取主张收取工程款并向法院提起诉讼。我方已代**承担了支付农民工工资的责任，同时**欠付公司的管理费及欠款等我方有权依据承包协议及相关法律规定在已经收到的工程款扣除。且当时有数件以我方为诉讼对象实质是**应承担责任的案件尚未审结，因此我方有权对已经收取的工程款形式留置权，综上请法院驳回其请求。

锦州华沣置业有限责任公司上诉请求：一、依法撤销原审第一项判决。二、被上诉人**承担本案全部诉讼及鉴定费用。事实及理由：一审人民法院认定事实错误。2011年10月26日上诉人锦州华沣置业有限责任公司与被上诉人辽宁盛源建设安装工程有限公司签订的建设工程施工合同。约定了被上诉人辽宁盛源建设安装工程有限公司承建了案争的楼房，因此被上诉人**主张欠付工程款的诉讼请求，应当受上诉人锦州华沣置业有限责任公司与被上诉人辽宁盛源建设安装工程有限公司之间的工程结算为准。即上诉人锦州华沣置业有限责任公司与被上诉人辽宁盛源建设安装工程有限公司之间的施工项目、施工量、施工费用及由被上诉人辽宁盛源建设安装工程有限公司单独完成的工程项目均应构成工程的总价款。被上诉人**的诉讼请求是要求上诉人给付1380万元的工程款，现一审判决与其诉讼请求相差极大，判决鉴定费用平均承担，违反公平原则。为此请求二审人民法院依法裁决。

**针对锦州华沣置业有限责任公司的上诉请求辩称：同意其撤销原审判决的意见，其他意见不同意。按照原一审鉴定结论，**案涉工程款即2500余万元，至今**仅收到1200万元左右的工程款，其他没有收到任何一笔，而原审扣款260余万元，与事实差距大，望二审查明并调整。

辽宁盛源建设安装工程有限公司针对锦州华沣置业有限责任公司的上诉请求辩称：无意见。

原审原告向一审法院起诉请求：1、要求判令被告锦州华沣置业有限责任公司支付原告工程款13809498.6元、鉴定费35万元；2、判令被告辽宁盛源建设安装工程有限公司在被告锦州华沣置业有限责任公司就案涉工程已结算范围内返还原告工程款，具体数额无法提供。3、要求被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2011年10月26日，被告锦州华沣置业有限责任公司与被告辽宁盛源建设安装工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定了被告辽宁盛源建设安装工程有限公司承建香格里拉•龙湾骏景12#－24#楼，同时合同对工程承包范围、工期、合同价款、工程款（进度款）支付、竣工结算等进行了约定。2012年4月8日，被告锦州华沣置业有限责任公司（甲方）与被告辽宁盛源建设安装工程有限公司（乙方）签订协议书两份，其一约定：被告辽宁盛源建设安装工程有限公司承建被告锦州华沣置业有限责任公司开发建设的香格里拉˙龙湾骏景小区12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#楼房，建筑面积约为2.93万平方米，在协议书第五条约定了工程款拨付与保修的条款，第六条工程结算载明本工程采取定额取费一次包死，并约定了定额采用的标准和取费标准。同时在第六条二项中约定甲供材料为①土建工程:钢筋、水泥、外墙面砖、水泥地砖、屋面彩瓦、外排井盖。②安装工程:电线、电表、表箱、开关、插座、给排水管及管件、水表、采暖PPR管及管件、焊管、散热片及配件。价格交接方式:甲供材料原则上采用定额价格进预算；没有定额价格的按甲方实际购买价格进预算。电表箱主材不进预算。甲供材料扣回:①预算量内的甲供材料按交接价格扣回;②超出预算量3%以内的部分按预算价格与实际购买价格两者高价扣回，超出预算量3%以上的部分按预算价格与实际购买价格两者高价扣回的2倍扣回。在五项中约定：电费根据总表的费用按建筑面积分摊。取费表中的规费甲方代收代缴。甲方在办理《施工许可证》过程中为乙方垫付的如“农民工意外伤害保险”、“招投标场地交易费”、“农民工工资保证金”、“安措费”等在甲方付款过程中扣除；乙方自购材料限价：乙方提前一周将材料计划上报甲方，甲方接到计划后3天之内给限价；协议还约定了其它权利义务。其二约定：被告辽宁盛源建设安装工程有限公司承建被告锦州华沣置业有限责任公司开发建设的香格里拉˙龙湾骏景小区22#、23#、24#楼房，建筑面积约为3.95万平方米，并包含附属设施、化粪池、外排水等。在协议书第五条约定了工程款拨付与保修的条款，第六条工程结算载明，本工程采取定额取费一次包死，并约定了定额采用的标准和取费标准。同时在第六条二项中约定甲供材料为①土建工程:钢筋、水泥、外墙面砖、水泥地砖、屋面彩瓦、外排井盖。②安装工程:电线、电表、表箱、开关、插座、给排水管及管件、水表、采暖PPR管及管件、焊管、散热片及配件。价格交接方式:甲供材料原则上采用定额价格进预算；没有定额价格的按甲方实际购买价格进预算。电表箱主材不进预算。甲供材料扣回:①预算量内的甲供材料按交接价格扣回;②超出预算量3%以内的部分按预算价格与实际购买价格两者高价扣回，3%以上的部分按预算价格与实际购买价格两者高价的2倍扣回。在五项中约定：电费根据总表的费用按建筑面积分摊。取费表中的规费甲方代收代缴。甲方在办理《施工许可证》过程中为乙方垫付的如“农民工意外伤害保险”“招投标场地交易费”、“农民工工资保证金”、“安措费”等在甲方付款过程中扣除；乙方自购材料限价：开工十五天内，甲、乙双方一次性材料限价；协议还约定了其它权利义务。原告**在该两份协议书尾页的法人代表签字处签名，二被告在协议书尾页加盖公章和法定代表人名章。2012年6月14日，原告**与被告辽宁盛源建设安装工程有限公司签订两份协议书，被告辽宁盛源建设安装工程有限公司将香格里拉龙湾骏景小区12#、13#、22#、23#、24#楼房工程交原告**负责施工，同时约定了管理费收取的标准等。上述协议签订后，原告入场施工，现原告负责施工的工程已竣工并投入使用。2013年4月，二被告签订补充协议，约定施工营业税由被告锦州华沣置业有限责任公司代扣代缴。2014年11月，被告锦州华沣置业有限责任公司与被告辽宁盛源建设安装工程有限公司双方对香格里拉•龙湾骏景小区12#、13#、14#、15#、16#、22#、23#、24#楼房工程进行了结算，并签订了龙湾骏景**项目部结算单，双方确认由原告**负责施工的香格里拉•龙湾骏景小区12#、13#、22#、23#、24#楼房工程的工程总造价为39444966.02元，结算应付值为19890814.97元。庭审中原告**对由其负责施工的香格里拉•龙湾骏景小区12#、13#、22#、23#、24#楼房工程的工程总造价39444966.02元不予认可。经查，被告辽宁盛源建设安装工程有限公司收到被告锦州华沣置业有限责任公司支付的工程款12744150.40元，收到被告锦州华沣置业有限责任公司的房屋用以抵顶工程款，以房屋抵顶的工程款数额为6697268.8元，被告辽宁盛源建设安装工程有限公司用收到的部分抵顶了该工程中的部分农民工的工资。被告辽宁盛源建设安装工程有限公司扣除了部分管理费后支付原告**工程款12044150.40元。庭审中，原告**提供了自行委托的朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的编制报告书，并认为自己负责施工的5栋楼房的工程总价款应为35000492.09元。本案诉讼过程中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定。经锦州中院技术处组织双方共同选择大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价鉴定。2021年9月7日，该公司出具工程造价司法鉴定意见书，结论为五栋楼的工程造价为27314019元。2021年11月19日，该公司出具补充鉴定意见书，结论为经本次补充鉴定调整后工程造价为25853649元。并在鉴定意见书中补充鉴定争议部分的造价金额载明：本次被告方锦州华沣置业有限责任公司提供的资料，原告方均未与认可。双方争议部分及造价金额如下：1、若被告提供的龙湾骏景一期乙方自购材料限价表(土建部分)及《限价通知单》(二〇一二年九月十日)属实，则应调减鉴定造价503399元。2、若被告提供的龙湾骏景一期乙方自购材料限价表(电气部分)（2012年6月20日)属实，则应调减鉴定造价151943元。3、若被告提供的龙湾骏景一期多层非上人坡屋面及上人平屋面防水材料变更的《技术核定联系单》(2012年8月31日)及《限通知单》(二〇一二年九月十日))属实，则应调减12#、13#鉴定防水造价7852元。4、若被告提供的《限价通知单》(二〇一二年九月十日)属实，应调减22#、23#、24#卫生间防水鉴定造价16566元。5、若被告提供的《限价通知单》(二〇一二年八月一日)属实，应调减22#、23#、24#地下室防水鉴定造价299618元。6、若被告提供的《限价通知单》(二〇一二年八月一日)属实，应调减22#、23#、24#地下室保温鉴定造价73519元。7、若被告提供的《限价通知单》(2013.7.24)属实，则应调22#、23#、24#地面砖项目鉴定造价41860元。8、若被告提供的《技术核定联系单》(2012年6月12日)属实，则应调增12#、13#天棚保温鉴定造价27685元。9、若被告提供的《**项目部12#、13#、22#、23#、24#楼水电费》(2014年12月5日)为甲供属实，则应扣除电费452450.31(水费已执行合同约定)。10、若被告提供的《补充协议》(2013年4月)约定的施工营税由甲方代扣代缴属实，则应调减鉴定造价1369078元，其中土建调减造价1152411元、水暖调减造价107876元、电气调减价108791元。11、若被告提出的规费由甲方代扣代缴属实，则应调减鉴定造价304551元，其中土建调减造价263513元、水暖调减造价18105元、电气调减造价22933元。12、现有证据无法核算被告提出的超领甲供材相关费用，若被告提供的超领甲供材金额属实，则应调减造价2509130元，其中12#楼调减造价224027元、13#楼调减造价224027元、22#楼调减价687025元、23#楼调减造价687026元、24#楼调减造价687027元。水暖、电气超领甲供材相关费用未在此部分列明。原告为此支付鉴定费35万元。另查，被告华沣置业有限责任公司在庭审中提交证据证明为原告垫付化实验费66477.1元、前期手续费121574.82元、支付农民工保证金40万元、后期维修费66210.12元。被告华沣置业称原告在施工过程中向其公司借款40万元。2013年12月23日，原告向案外人贾青山借款100万元，由被告法定代表人王自勤作为保证人。2013年12月25日，原告出具补充承诺，载明：本次壹佰万借款如不能按期归还，担保人可从工程款中直接扣除。2014年7月29日，原告出具申请书，载明关于壹佰万借款，因资金不到位，申请延期两个月，按期归还，原借款到2014年6月22日到期。

一审法院认为，依据查明的事实，原告系挂靠被告辽宁盛源建设安装工程有限公司与被告华沣置业有限责任公司签订协议并承建案涉工程，原告作为施工方依约进行工程施工，并将已完成的工程交付使用，被告华沣置业有限责任公司作为发包方应依约及时支付工程款，故对于原告要求被告锦州华沣置业有限责任公司支付工程款的诉讼请求本院予以支持。关于工程款的数额问题，经锦州中级人民法院技术处组织当事人共同选择的鉴定机构做出的五栋楼工程造价鉴定结论为25853649元。在该鉴定结论中的争议部分，对于第1项至7项限价费用部分，现无证据证明该限价系依据双方合同约定作出的，且亦无证据证明该限价具有合理性，故对该部分不予扣减。对于第8项天棚保温费用即2012年6月12日技术核定联系单双方予以认可，故此部分费用应计入工程总造价中。对于第9项电费部分，虽双方在合同中有约定，但依据被告华沣置业有限责任公司提供的证据，不能确定该部分的电费均系原告所应支付的电费，故对于此部分不应在工程造价中予以扣减。对于第10项施工营业税部分，因此部分在协议中有明确约定，且被告辽宁盛源建设安装工程有限公司已向被告华沣置业有限责任公司开具发票，故该部分应在工程造价中予以扣减，依据被告华沣置业有限责任公司提供的发票应扣减549504.63元。第11项规费部分因双方在合同中有明确约定，应在工程造价予以扣减。对于第12项超领甲供材费用部分，双方在协议中对甲供材超领有明确约定，故此部分应在工程造价中予以扣减，经计算该部分超领费用为2578462.03元（明细表附后）。综上，涉案工程的工程造价总额应为22448816.34元。经庭审查明，被告锦州华沣置业有限责任公司已支付工程款12744150.40元、以房抵款6697268.8元、支付农民工保证金40万元，上述款项应在被告锦州华沣置业有限责任公司应付工程款中予以扣减，故被告锦州华沣置业有限责任公司还应支付原告工程款2607397.14元。关于被告锦州华沣置业有限责任公司主张的原告借款40万元，因其提交的证据不足以证明该借款系被告公司与原告之间的借款，故本院在本案中不予调整。关于被告锦州华沣置业有限责任公司所称原告领取100万元工程款一节。依据被告锦州华沣置业有限责任公司提交的证据，该100万元工程款应为原告向案外人借款，由被告的法定代表人作为保证人，虽原告承诺可在工程款中扣除，但现无证据证明该100万元与被告相关，且亦无证据证明被告的法定代表人已履行了保证责任，故对于该笔费用本院在本案中不予调整。关于被告锦州华沣置业有限责任公司主张的为原告垫付的前期手续费、后期维修费、化实验费应予以扣减一节，因其提交的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。关于原告要求被告辽宁盛源建设安装工程有限公司返还工程款的诉讼请求。原告在起诉时应有明确的诉讼请求，现原告对于其要求被告辽宁盛源建设安装工程有限公司返还的工程款数额并不确定，故对原告的此项诉讼请求本院不予调整。关于鉴定费问题，本院认为应由原、被告双方共同负担为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下：一、被告锦州华沣置业有限责任公司于本判决生效后15日内一次性给付原告**香格里拉•龙湾骏景小区12#、13#、22#、23#、24#楼房的工程款2607397.14元、鉴定费17.5万元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106757元，由被告锦州华沣置业有限责任公司负担29059元，原告**77698元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对当事人提交的证据进行了质证。因当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院委托鉴定部门对上诉人**实际施工的香格里拉•龙湾骏景小区12#、13#、22#、23#、24#楼房的工程造价进行了鉴定，鉴定部门最终作出鉴定结论以上工程造价总计25853649元，并在补充鉴定意见书中对争议部分的造价金额进行了阐述。一审法院在判决中针对鉴定结论中争议部分是否应当予以扣减进行了详细的说明及论述，并最终认定涉案工程的工程造价总额应为22448816.34元，以上论述事实清楚，说理充分，本院予以维持。关于锦州华沣置业有限责任公司主张不应支付**工程款一节，因其主张已经全部给付工程款的事实与鉴定部门作出的鉴定结论不符，在**已经实际施工且其未全额给付工程款的情况下，应当承担继续给付的责任，对锦州华沣置业有限责任公司的以上请求本院不予支持。关于**主张辽宁盛源建设安装工程有限公司与锦州华沣置业有限责任公司以房屋抵顶工程款6697268.8元，存在事实不清及错误一节，一审时辽宁盛源建设安装工程有限公司已经就以房屋抵顶工程款的事实举证并说明了相关房屋及抵顶的工程款数额，**虽然提出了异议，但其并未提供充分证据足以反驳以上事实，原审法院认定以房屋抵顶工程款的事实成立正确，抵顶工程款数额准确，对**的该项上诉请求本院不予支持。关于**主张超领材料费用在工程造价中扣减不正确一节，双方在协议中对甲供材超领有明确约定，故超领部分应在工程造价中予以扣减，一审法院在判决中已经将超领材料明确列明，以上事实清楚，计算准确，本院亦予以维持。关于**主张锦州华沣置业有限责任公司支付的农民工保证金40万元在工程造价中扣减不正确一节，锦州华沣置业有限责任公司提供了支付的农民工保证金40万元的证据，也有法院生效判决书载卷为凭证明相关农民工向辽宁盛源建设安装工程有限公司**项目索要工资款并已经获得支持的事实，并有**项目部班组工长张仁确定由政府直接将将40万元支付给相应班组的事实。综上，以上事实能够确定锦州华沣置业有限责任公司支付的农民工保证金40万元的事实存在，理应在工程造价中扣减，对**该项上诉请求本院不予支持。关于**主张鉴定费35万元，由其负担一半不正确一节，本案中，**主张锦州华沣置业有限责任公司应当支付其工程款13809498.6元，而锦州华沣置业有限责任公司主张不应支付**工程款，双方意见不一致，只能通过鉴定部门鉴定来确定具体工程款数额，经鉴定，鉴定部门出具的鉴定意见与双方的意见均不一致，原审法院据此认定双方均摊鉴定费用并无不当，对**该项上诉请求本院不予支持。

综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费109814元，由上诉人**负担80755元，由上诉人锦州华沣置业有限责任公司29059元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张昱凯

审 判 员　田　稷

审 判 员　王金业

二〇二二年八月二十六日

法官助理　吴芳菲

书 记 员　张采琳