锦州万吉置业有限公司、辽宁盛源建设安装工程有限公司建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

辽宁省锦州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）辽07执异1号

异议人（被执行人）：锦州万吉置业有限公司，住所地辽宁省锦州市滨海新区龙栖湾辽东大街。

法定代表人：周福齐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝天光，河北渤海明达律师事务所律师。

申请执行人：辽宁盛源建设安装工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区解放东路旭东花苑**。

法定代表人：刘建国，该公司总经理。

委托代理人：周宏伟，该公司职工。

委托诉讼代理人：张林，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。

本院在执行辽宁盛源建设安装工程有限公司（以下简称辽宁盛源公司）与锦州万吉置业有限公司（以下简称锦州万吉公司）建设工程合同纠纷一案中，被执行人锦州万吉公司于2021年10月11日对本院拍卖被执行人锦州万吉公司位于锦州市经济技术开发区富海中路8号龙栖湾江南小区的156户房产及分摊土地使用权提出书面异议。本院于2021年10月19日作出（2021）辽07执异88号执行裁定，驳回锦州万吉公司的异议请求。锦州万吉公司不服，向辽宁省高级人民法院申请复议。辽宁省高级人民法院于2021年12月14日作出（2021）辽执复570号执行裁定，撤销本院（2021）辽07执异88号执行裁定，发回本院重新审查。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

异议人锦州万吉公司称，请求依法裁定中止对锦州万吉置业有限公司所有的位于锦州市经济技术开发区××龙××小区××房产及其分摊土地使用权的拍卖。事实与理由：根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第11条规定，下列情形之一，裁定不予恢复执行。（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；第19条规定，（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的,裁定中止执行的法律规定，本案应中止执行，不应被恢复执行，事实理由如下：1.申请人正在按照执行和解协议约定履行义务。申请人和被申请人建设工程合同纠纷一案，已经锦州市中级人民法院判决，案号为（2017）辽07民初68号。案件在执行过程中，当事人两次达成执行和解。当事人达成第二次执行和解并签订以房抵款协议书的时间为2021年7月31日。并且签订执行解协议后，申请人依据该协议约定开始履行，于2021年8月5日和2021年8月23日将173320元和55510元汇入辽宁盛源公司的对公账户。鉴于以上事实，申请人正在依据该协议约定履行义务。因此，案件不应该被恢复执行。2.和解协议中约定的履行期限尚未届至。锦州万吉公司和辽宁盛源公司于2021年7月31日签订以房抵款协议和优先购买及抵押担保协议书。该协议中第2条和第5条明确约定：辽宁盛源公司不可以任何理由在乙方购买期内终止本协议内容。也就是对于锦州万吉公司的欠款，辽宁盛源公司已经签订了以房抵款的和解协议，锦州万吉公司正在履行相关义务，将款项如约汇入辽宁盛源公司账户。辽宁盛源公司允许锦州万吉公司卖房还工程款的期限为四年。双方就此有明确的约定。锦州中级人民法院2020年4月15日做出的（2019）辽07执103号终结（2017）辽07民初68号判决书的执行裁定也明确示明：如果被执行人未按和解协议内容履行义务，申请执行人可自执行和解协议约定的履行期届满之日起2年内申请恢复执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第10条的规定：当事人不履行和解协议，申请恢复执行期间自和解协议约定履行期间最后一日起计算。也就是说锦州万吉公司如果不履行和解协议，辽宁盛源公司应该在约定的四年之后才可以申请恢复执行（见协议）。综上所述，锦州市中级人民法院作出（2021）辽07执恢44号执行通知书及执行裁定书，裁定恢复（2017）辽07民初68号案件的执行，对锦州万吉公司156户房产及其分摊土地使用权进行拍卖的行为违反法律规定，本案不应被恢复执行，请支持申请人的异议请求，以纠正执行过程中的违法行为。

申请执行人辽宁盛源公司答辩称，锦州万吉公司的中止执行的诉请应予驳回。事实与理由：一、辽宁盛源公司与锦州万吉公司2021年7月31日签订的《以房抵顶工程款协议书》没有实际履行。为区分在法院组织下达成的执行内和解协议和当事人私下达成的执行外和解协议，最高人民法院在《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》中给予了明确的区分，其中第十九条之规定系针对申请执行人与被执行人私下达成的和解协议，人民法院分别处理的情形,《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第（二）、(三）项规定“（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行。”辽宁盛源公司认为，辽宁盛源公司与锦州万吉公司执行异议一案中锦州万吉公司根据该两项申请中止执行的理由不能成立。本案中，辽宁盛源公司与锦州万吉公司在2020年12月经法院组织下达成第二次执行和解协议时约定：到2021年3月底前被执行人（锦州万吉公司）再给付申请人执行人（辽宁盛源公司）1000万元。”本和解协议达成后，锦州市中级人民法院终结了本次执行。在该和解协议约定的偿还期限届满后，因锦州万吉公司未能完全履行，辽宁盛源公司与锦州万吉公司在2021年7月31日签订《以房抵顶工程款协议书》，该协议书未向法院提交，执行法院亦未将协议记载入卷，系双方私下达成的执行外和解协议。但协议签订后，锦州万吉公司并未将该协议书中载明用以抵顶工程款的167户房屋交付给辽宁盛源公司，即没有将案涉抵债的房屋移交给辽宁盛源公司占有管理，也未进行不动产转移登记以完成物权变动的行为。根据最高人民法院在“(2016)最高法民终字第484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限贵任公司建设工程施工合同纠纷案”中的观点所论述的以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。以物抵债中的清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消天。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此,本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大度A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。同样回归到本案中，辽宁盛源公司与锦州万吉公司《以房抵顶工程款协议书》签订后，锦州万吉公司并未按约履行抵顶工程款的义务，即未将房屋交付给辽宁盛源公司管理使用，也没有办理房屋所有权的转移登记。因此辽宁盛源公司与锦州万吉公司签订的《以房抵顶工程款协议书》并未实际履行，因此辽宁盛源公司请求锦州市中级人民法院恢复执行符合法律规定，锦州万吉公司根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第（三）项的规定“被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行”申请中止本案执行系属于理解法律有误，该理由不能成立。二、《以房抵顶工程款协议书》没有约定履行期限，不存在锦州万吉公司提到的“和解协议中约定的履行期限尚未届至”的说法。1.从2021年7月31日签订的《以房抵顶工程款协议书》总计五个条款约定并没有任何一条约定了履行期限。2.锦州万吉公司在执行异议复议中认为“该协议（《优先购买及抵押协议书》）中第二条和第五条明确约定辽宁盛源公司不可以任何理由在乙方购买期内终止本协议内容”，且双方约定的购买期为四年，由此锦州万吉公司认为双方签订的和解协议的履行期限未届满或者未成就。鉴于以上情况，双方争议的所谓私下达成的执行外的“和解协议”究竟是指《以房抵顶工程款协议书》及《优先购买及抵押担保协议书》两份还是仅指《以房抵顶工程款协议书》？首先，辽宁盛源公司认为，所谓执行外的和解协议应仅指的是《以房抵顶工程款协议书》，虽然《优先购买及抵押担保协议书》与《以房抵顶工程款协议书》系同一天签订，但是《优先购买及抵押担保协议书》系在将抵债房屋所有权转移给辽宁盛源公司后针对辽宁盛源公司对外出售抵债房屋时约定的一种优先购买权，这是以物抵债协议书履行后涉及的问题，而非是与《以房抵顶工程款协议书》一同组成的执行外的“和解协议”。其次，《优先购买及抵押担保协议书》系以《以房抵顶工程款协议书》的实际履行为前提条件，在《以房抵顶工程款协议书》未实际履行的情况下《优先购买及抵押担保协议书》便不存在履行以及履行期限的问题。综上，辽宁盛源公司认为，锦州万吉公司将《优先购买及抵押担保协议》视为和解协议，进而提出和解协议的履行期限尚未届至的主张错误，该异议理由不能成立。三、锦州万吉公司在2021年7月31日签订《以房抵顶工程款协议书》存在欺诈行为，在签订协议书之前已经将部分的房屋出售给案外人，《以房抵顶工程款协议书》不存在履行的可能性。辽宁盛源公司在2021年11月26前往锦州滨海新区不动产登记中心调取了《以房抵顶工程款协议书》中用以抵顶工程款的167户房屋，方得知锦州万吉公司在2021年7月31日签订《以房抵顶工程款协议书》时己将其中的28户房屋出售给案外人，该行为己构成民事欺诈，故《以房抵顶工程款协议书》中载明的抵顶工程款的167户房屋已经不能按照协议完全履行，由锦州万吉公司将167户房屋完全抵顶给辽宁盛源公司，锦州万吉公司的行为符合民法典第五百七十八条规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”。故根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第（二）项“和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外”的规定，不应支持锦州万吉公司请求中止本次执行的异议。综合上述三点，辽宁盛源公司认为，锦州万吉公司执行异议的理由不能成立，请求贵院予以驳回其异议申请。

本院（2021）辽07执异88号执行裁定查明，原告辽宁盛源公司与被告锦州万吉公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月5日作出（2017）辽07民初68号民事判决书，判决如下：一、解除被告锦州万吉置业有限公司与原告辽宁盛源建设安装工程有限公司于2013年3月11日签订的《建设工程施工合同》和《协议书》；二、被告锦州万吉置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁盛源建设安装工程有限公司工程款16783538.6元及利息（自2015年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付工程款之日止）；三、被告锦州万吉置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁盛源建设安装工程有限公司逾期支付工程进度款利息267280元;四、被告锦州万吉置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁盛源建设安装工程有限公司停工期间原告设备人员损失款3009659元；五、驳回原告辽宁盛源建设安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费425000元、财产保全费5000元，由被告锦州万吉置业有限公司负担。案件受理费195471元，由被告锦州万吉置业有限公司负担172014元，由原告辽宁盛源建设安装工程有限公司负担23457元。锦州万吉置业有限公司不服上述判决，向辽宁省高级人民法院上诉，辽宁省高级人民法院于2019年8月22日作出（2019）辽民终35号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142102.40元，由锦州万吉置业有限公司负担。（2017）辽07民初68号民事判决书发生法律效力，辽宁盛源建设安装工程有限公司于2019年9月23日向本院申请执行，本院立（2019）辽07执103号执行案，立案执行后，经申请执行人申请，本院于2019年10月21日查封了被执行人锦州万吉置业有限公司名下位于锦州市经济技术开发区××另外51户房产（其大门口物业楼因无房产档案,锦州市不动产登记中心未予查封登记）；于2019年12月6日查封了被执行人锦州万吉置业有限公司名下位于锦州市经济技术开发区（龙××）××大街××、××、海新街××、××以北,地,地号为24804/010/010-001的国有土地使用权一处积:74823.5平方米）。

另查，本院在对上述房产及土地使用权评估过程中，双方当事人于2020年3月31日达成执行和解协议，内容：1.被执行人锦州万吉置业有限公司于2020年8月30日前一次性给付申请执行人辽宁盛源建设安装工程有限公司执行款2100万元（含诉讼费、执行费、评估费等），余款申请执行人自愿放弃，不再追索；2.保证人王永革自愿为被执行人锦州万吉置业有限公司提供保证；3.如果被执行人锦州万吉置业有限公司届时未按本协议第1条履行给付义务，申请执行人有权要求被执行人继续按照（2017）辽07民初68号民事判决书内容履行义务；有权要求法院直接执行保证人王永革所有财产；在对查封的被执行人所有房产、土地进行拍卖时均按有关文件规定的最低价起拍。以上协议系各方真实意思表示，不违反相关法律法规，双方当事人方签字盖章。本院于2020年4月15日作出（2019）辽07执103号执行裁定书，裁定如下：终结对辽宁省锦州市中级人民法院（2017）辽07民初68号民事判决书的执行。如果被执行人未按执行和解协议内容履行义务，申请执行人可自执行和解协议约定的履行期限届满之日起两年内向本院申请恢复执行。因被执行人锦州万吉置业有限公司未按上述执行和解协议内容履行义务，申请执行人辽宁盛源建设安装工程有限公司向本院申请恢复执行，本院于2020年9月14日立案（2020）辽07执恢30号案件。恢复执行后，双方经协商于2020年12月8日执行笔录，再次达成执行和解协议，内容:到2021年3月底前被执行人再给付申请执行人1000万元，现在被执行人全力推进银行按揭贷款，本案暂时终结执行。如果到2021年3月底前被执行人未履行1000万元，本案将恢复执行，对查封房产进行拍卖。双方当事人在执行笔录签字。本院于2020年12月21日作出（2020）辽07执恢30号执行裁定书，裁定：终结对辽宁省锦州市中级人民法院（2017）辽07民初68号民事判决书的执行。如果被执行人未按执行和解协议内容履行义务，申请执行人可自执行和解协议约定的履行期限届满之日起两年内向本院申请恢复执行。

又查，被执行人锦州万吉置业有限公司未能按照达成的上述和解协议内容全部履行，申请执行人辽宁盛源建设安装工程有限公司于2021年9月6日向本院申请恢复执行，本院作出（2021）辽07执恢44号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人锦州万吉置业有限公司所有的位于锦州市经济技术开发区××龙××小区××房产及其分摊土地使用权（详见拍卖房产明细）。被执行人锦州万吉置业有限公司对本院拍卖上述房产及其分摊土地使用权提出书面异议。

再查，2021年7月31日，双方当事人自行签订《以房抵顶工程款协议书》和《优先购买及抵押担保协议书》。

本院（2021）辽07执异88号执行裁定认为，本案的焦点是根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第11条规定，本案是否应当恢复执行。虽然2020年3月31日、2020年12月8日《执行和解协议》均是在法院组织下进行的，并相应作出了（2019）辽07执103号、（2020）辽07执恢30号《执行裁定书》，终结执行，但两份《执行和解协议》内容和《执行裁定书》中均明确了双方当事人的权利义务。只要被执行人未按执行和解协议内容履行义务，申请执行人就有向本院申请恢复执行的权利。故申请执行人辽宁盛源建设安装工程有限公司依据被执行人未按执行和解协议内容履行义务，向本院申请恢复执行有事实依据，本院作出（2021）辽07执恢44号恢复执行本案，并无不当。

另，关于异议人锦州万吉置业有限公司主张双方于2021年7月31日签订《以房抵顶工程款协议书》和《优先购买及抵押担保协议书》中约定履行期未到，违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第19条规定问题，因《以房抵顶工程款协议书》和《优先购买及抵押担保协议书》是双方当事人自行签订的，不具有法定的强制执行力，不符合中止执行情形，故本院（2021）辽07执恢44号恢复执行本案不违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第19条规定。综上，异议人锦州万吉置业有限公司的异议请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回锦州万吉置业有限公司的异议请求。

经审查，本院（2021）辽07执异88号执行裁定认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是本院对（2017）辽07民初68号民事判决应否恢复执行及恢复执行裁定是否应予中止执行。本案中，辽宁盛源公司与锦州万吉公司虽于2021年7月31日同日签订了该两份协议书，即《以房抵顶工程款协议书》和《优先购买及抵押担保协议书》。但二者的性质不同，《以房抵顶工程款协议书》系锦州万吉公司为偿还辽宁盛源公司债权而双方协商一致签订的执行外和解协议书，《优先购买及抵押担保协议书》系在锦州万吉公司向辽宁盛源公司履行完《以房抵顶工程款协议书》确定的义务后，辽宁盛源公司在对外处分抵顶工程款的不动产时双方就优先购买问题协商一致签订的协议书，该协议书不是用以债务清偿。且执行外和解协议签订后，锦州万吉公司并未将该协议书中载明用以抵顶工程款的房屋交付给盛源公司，即没有将案涉抵债的房屋移交给盛源公司占有管理，也未进行不动产转移登记以完成物权变动的行为。经查，2020年3月31日、2020年12月8日两份《执行和解协议》内容和两份《执行裁定书》中均明确了双方当事人的权利义务。只要被执行人未按执行和解协议内容履行义务，申请执行人可自执行和解协议约定的履行期限届满之日起两年内向本院申请恢复执行。申请人锦州万吉公司以本院恢复执行不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条的规定提出异议，其所提供的《以房抵顶工程款协议书》和《优先购买及抵押担保协议书》如前所述是执行外和解协议并非本条所表述的执行和解协议。本院应申请执行人辽宁盛源公司申请，于2019年9月6日以（2021）辽07执恢44号立案恢复执行，有事实和法律依据，并无不当。异议人锦州万吉公司主张双方于2021年7月31日签订《以房抵顶工程款协议书》和《优先购买及抵押担保协议书》中约定履行期未到，违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第19条规定，（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；从辽宁盛源公司提供的锦州万吉公司销售并办理网签备案房源表和本院的执行笔录的证据显示，异议人以自己的行为表明不履行合同义务，符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第19条第（二）项但书规定，即符合《中华人民共和国民法典》第五百七十八条的规定。锦州万吉公司提出执行异议不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第19条规定的中止执行情形。故异议人锦州万吉公司的异议请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回锦州万吉置业有限公司的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。

审判长　　张朝国

审判员　　赵晓民

审判员　　李　阳

二〇二二年一月十七日

书记员　　秦诗源