深圳市东深工程有限公司、漠某某建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑27民终82号 上诉人（一审被告）：深圳市东深工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道龙井社区建安一路9号恒明珠金融大厦东座2303。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：漠***建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇24区-17-1。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职工。 上诉人深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）因与被上诉人漠***建筑工程有限公司（以下简称厚德公司）建设工程合同纠纷一案，不服漠河市人民法院（2022）黑2701民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东深公司委托诉讼代理人**，被上诉人厚德公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东深公司上诉请求：1.依法改判，撤销一审判决，驳回厚德公司一审诉讼请求或裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。2.一、二审诉讼费由厚德公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序错误。厚德公司在一审庭审开始时并未想要举示庭审中展示的部分证据。法官当庭多次帮助厚德公司深挖证据。当庭要求厚德公司提交其并未作为证据举示的现场展示微信截图等内容。厚德公司举证陈述时，法官多次帮助厚德公司表述语言、遮掩事实，违反了原告独立举证的原则，违反了法官审案的中立性、公正性，倾向性明显。对于此点，东深公司代理人在一审庭审中当庭提出，体现在庭审笔录第11页上属第三段。一审法官的倾向性不仅体现在庭审中，更体现在庭审前的诸多程序中，庭前厚德公司提出的任何要求一审法官均无条件满足，东深公司提出的合理要求一审法官都不予支持。为此，东深公司向一审法院提出了申请回避。一审法院并未就回避申请作出裁定并送达东深公司。一审法院主动释明厚德公司一审当庭提交证据，不顾举证期间的规定，剥夺了东深公司一审证据的举证期间。一审法院未向东深公司送达回避裁定适用程序错误，贵院应发回一审法院重审。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方合同签订时间错误。一审法院认定：东深公司与厚德公司于2017年6月22日签订了《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段水利工程》承包合同。而厚德公司上诉状中陈述：双方于2017年12月30日签订了承包合同。根据东深公司一审举证合同原件证明，双方对于该工程签订了两份合同。分别是：2015年6月10日签订《水利工程分包合同》；2018年1月20日签订《水利工程***工段补充合同》，分别为40页、39页，共79页。该两份合同的合计金额确为伍千万左右，与厚德公司起诉状中陈述的金额吻合。厚德公司举示的合同也是当庭举示的，未提前向东深公司出示该证据，没有给东深公司举证期间。厚德公司当庭出示的合同是证据五，是复印件，原件在东深公司处，是双方2015年6月10日签订的合同。一审法院认定双方签订合同时间错误。三、一审法院在认定证据中存在的问题。厚德公司举示的证据一至三均为复印件，不是有证明效力的证据，无法证明厚德公司的待证事实。如此不充分的证据，居然被一审法院予以认可。证据四加盖的不是东深公司的公章，且仅写明“结算汇总表”，并不是最终结算完毕的资料，厚德公司以此主张款项依据不充分。四、本案的真实事实及厚德公司应在本案中直接扣除的金额。（一）本案的真实事实。本案的事实是2015年6月10日，双方签订《水利工程分包合同》；2018年1月20日，双方签订《水利工程***工段补充合同》，合同中约定了诸多条款，因厚德公司未按照合同约定的工期、质量施工，给东深公司造成了巨大损失。该工程至起诉之日也未完工，未交付给东深公司使用。东深公司按照合同约定未完全支***公司工程款。厚德公司对于工程完工及交付、质量合格问题均未举证。东深公司就工程未完工及质量问题举示多组证据，一审法院均未予以采信。（二）厚德公司应在本案中直接扣除的金额。厚德公司对于未付款在漠河法院提起了两个诉讼，东深公司在另外诉讼中对于厚德公司的工期及质量问题提起了反诉。但有部分反诉未提及部分应在本诉中扣除，其中包括：1.厚德公司未按合同约定向东深公司提供结算报告和资料，根据补充合同22页(5)约定应承担相应违约责任。根据合同约定，违约金为5万元。2.补充合同第20页-21页8合同价款的支付约定了质保金条款，原文表述为：“乙方所承包的工程完工后，工程款付至80%，工程经质监部门验收合格后方可办理结算。结算完成后，工程款付至90%”厚德公司应按照合同约定向东深公司预留质保金。待质保期满，再未产生质量问题才可返还。即使厚德公司完工，若按照厚德公司主张的结算金额33,265,238元计算，还应扣除20%的款项，扣除金额为6,653,047.6元。即使工程结算完毕，应预留10%的质保金，预留金额为3,326,523.8元。因该两项金额的扣款已远远超出了厚德公司的一审主张，单就合同约定及履行角度看厚德公司的诉讼请求就不应得到支持。五、一审法院适用法律错误。综上，请求贵院依法改判，撤销一审判决，依法驳回厚德公司一审诉讼请求或裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审；一、二审诉讼费由厚德公司承担。 厚德公司辩称，要求维持一审判决。 厚德公司向一审法院起诉请求：1.判令东深公司支***公司工程款40万元；2.判令东深公司支***公司逾期支付40万元工程款的利息。 一审法院认定事实：厚德公司与东深公司黑干二标项目经理部于2017年6月22日签订了《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段水利工程》（***工段）承包合同。该合同签订后，厚德公司按合同约定组织人员进行了施工。2020年末，厚德公司完成了合同约定的水利工程任务。2021年7月16日，厚德公司法定代表人***与东深公司副总经理沈海、负责合同的副经理***、项目经理**就连锁板返工及因返工导致的场地租金增加、原材料价格上涨、冬季施工费增加及不合格连锁块处理费用等问题经协商签订了《北宏段质量整改补充协议》及就厚德公司提出的256万元项目前期施工过程中非乙方原因造成的损失索赔问题经协商签订了《北宏段历史遗留问题和解协议》。《北宏段质量整改补充协议》及《北宏段历史遗留问题和解协议》签订后，东深公司黑干二标项目经理部将该两份协议传给东深公司总部，东深公司总部加盖公章后，由东深公司黑干二标项目经理部的***通过微信传给厚德公司职工***。之后，厚德公司法定代表人***与东深公司项目经理**在《北宏段质量整改补充协议》及《北宏段历史遗留问题和解协议》的基础上，签署确认了《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段北宏段分包工程结算单》，双方确认剩余工程款5,259,775元。2021年7月19日，厚德公司法定代表人***与东深公司项目经理**就双方已经确认的剩余工程款5,259,775元如何支付问题签订了《北宏段剩余工程款支付确认单》。该确认单中的第二条约定：“双方一致确定北宏段剩余工程款按五次分期支付，第一次是结算协议签订后支付100万元，第二次是2021年8月20日支付175万元，第三次2022年春节前支付100万元，第四次是2022年5月30日前支付100万元，第五次是剩余尾款2023年元旦前全部付清”。在东深公司履行确认单第二条约定的第三次应履行的100万元的过程中，东深公司履行了60万元后，剩余40万元工程款，至今未履行。 一审法院认为，厚德公司与东深公司黑干二标项目经理部于2017年6月22日签订了《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段水利工程》（***工段）承包合同，是东深公司、厚德公司双方的真实意思表示，该合同约定不违反法律、法规的强制性规定，对该合同予以确认。该合同签订后，厚德公司按照合同约定完成工程任务。对厚德公司所完成的工程质量及工程历史遗留问题，双方经协商达成了《北宏段历史遗留问题和解协议》和《北宏段质量整改补充协议》，对工程质量及工程历史遗留问题作了处理。在此基础上，双方对剩余工程款问题签署确认了《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段北宏段分包工程结算单》及就双方已经确认的剩余工程款5，259，775元如何支付问题签订了《北宏段剩余工程款支付确认单》。在东深公司履行确认单第二条约定的第三次应履行的100万元的过程中，东深公司在履行了60万元后，剩余40万元工程款至今未履行，东深公司构成违约。因此，对厚德公司提出的诉讼请求，予以支持。 关于厚德公司请求的工程款利息起算时间及利率标准问题。双方签订的《北宏段剩余工程款支付确认单》第二条约定，第三次2022年春节前支付100万元。因此，厚德公司请求的工程款利息应从2022年2月2日开始起算并按照同期贷款市场报价利率计算。厚德公司举出的证据能够证实其与东深公司之间通过达成《北宏段历史遗留问题和解协议》和《北宏段质量整改补充协议》，对工程质量及工程历史遗留问题作了处理，在此基础上，双方对剩余工程款问题签署确认了《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段北宏段分包工程结算单》及《北宏段剩余工程款支付确认单》，对东深公司的抗辩意见不予支持。 综上，一审法院判决：东深公司于本判决生效后十日内给***公司工程款40万元，并以40万元为基数按照同期贷款市场报价利率自2022年2月2日起至实际给付完毕时止的违约金。 本院二审期间，***公司申请，向财付通支付科技有限公司调取与***微信聊天中名为“***”（微信号×××21）的微信号实名认证信息。财付通支付科技有限公司回函，“微信号绑定的财付通账户查询时的实名认证信息：微信号×××21，姓名：***，证件号××”。 厚德公司质证称，我方申请法院调取的这份证据，证明***跟***微信聊天记录是***本人，进一步证实我方提交的支付单的真实性和补充协议的真实性。东深公司质证称，真实性没有异议，证明问题有异议。即使该微信号是***的，也不能证实***有权代表公司从事签订合同、确认工程量等应由公司出具授权才可生效的行为，也不能证明***在该项目中的工作内容与聊天内容是否相符，亦不能证明***是否有权与厚德公司交涉合同及施工内容。本院认证意见，该证据系本院依申请调取，对该证据予以采信。 本院依职权向黑龙江省江河流域保护中心（原黑龙江三江工程建设管理局）调取关于黑龙江干流堤防第二标段***工段施工情况及竣工验收使用情况，黑龙江省江河流域保护中心向本院复函黑江保函（2023）22号：“一、关于黑龙江干流堤防第二标段***工段工程施工情况的回复。***工段堤防长度6.721km，主要建设内容包括：堤防加***、护坡工程、防洪墙工程、交通工程等，工程自2015年6月开工建设，2018年底主体工程基本完工。二、关于该标段是否已竣工验收，是否已投入使用，何时开始使用的回复。目前，该段未进行竣工验收，按照黑龙江省水利厅的工作部署，计划2023年底进行工程竣工验收。由于堤防工程建设是在原有堤防基础上加***，以提高其防洪能力的，所以在工程完工时就已投入使用，并经历了2018年特别是2021年黑龙江上游超标洪水的考验，工程已发挥工程效益。根据《黑龙江省黑龙江干流堤防工程初步设计报告》第1.14.2‘三江工程建成后，具体的河道管理和工程运行管理继续由现有地方河道管理单位承担’的规定，我中心在该标段验收后将交由漠河市水务部门进行运行管理及维护”。厚德公司质证称，对黑龙江省江河流域保护中心的复函认可，复函确认2018年我们施工的主体完工，已经全部结束。东深公司质证称，对于该证据的真实性没有异议，证明问题有异议，该复函内容一中称2018年基本完工，含义是2018年并没有全部完工，内容二中陈述该标段并未进行竣工验收，实际是因为厚德公司的施工工程质量不合格导致返工重做，至今无法验收，返工重做的内容均在东深公司一审反诉主张以及提交的证据中，至于该工程实际使用问题该函中陈述的很清晰，因该堤防工程是在原有的基础上加***，无论该工程是否完全完工，因堤防原来就有，本次工程只是加固的添附项目，无论是否完工，原堤坝均可正常使用，所以使用与否不能作为本案的定案依据。本院认证意见，该证据系本院依职权调取，双方对真实性无异议，对该证据本院予以采信。 二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于厚德公司主张的40万元工程款及利息东深公司是否应予给付的问题。厚德公司与东深公司于2021年7月13日签订了《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段北宏段分包工程结算单》，该结算单上有东深公司黑干二标项目经理部盖章及***和**签字。该结算单包括工程结算汇总，北宏段工程结算统计表中说明部分：“截止2021年7月13日以前的所有的工程量已经结清，无任何遗漏（包括所有历史遗留问题都已处理完毕），结余工程款为人民币大写：***拾伍万玖仟柒佰柒拾伍元整（小写：5259775.00元）”。该结算单系东深公司与厚德公司就案涉工程在2021年7月13日之前的工程量确认、剩余工程款、北宏段工程历史遗留问题补偿费用，质量整改费用一并处理，且***关于案涉工程的合同、结算费用等情况一直通过微信与***及***联系，东深公司未提供反证证实其主张成立，故其主张双方未最终结算，***未经公司授权，无权代表公司签字确认，不应支付剩余工程款的上诉理由不能成立。 结算单中有***和**签字，东深公司认可***系其公司职工，对**是否是其公司员工不予确认，但在其提交的与厚德公司的合同中，**作为东深公司的项目代表，其称不确定**是否是其公司员工的理由不能成立。 黑龙江省江河流域保护中心（原黑龙江三江工程建设管理局）的复函证实，案涉工程已投入使用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然付款确认单系复印件，但其与双方签订的《黑龙江省黑龙江干流堤防工程第二标段北宏段分包工程结算单》以及东深公司按照付款确认单的付款时间和金额进行的付款行为，能够形成证据链条，相互印证。故而，东深公司主张付款确认单系复印件，不应采信的上诉理由不能成立。一审法院认定东深公司应按照双方付款确认单的约定给付第三次应履行的100万元中剩余未付的40万元，并无不当。 另外，关于东深公司提出一审程序违法的问题，一审承办法官并未有法定回避事由，驳回回避申请的决定亦可对申请人口头告知。故其主张一审程序违法的上诉理由不能成立。 综上所述，深圳市东深工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由深圳市东深工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月十二日 法官助理　*** 书 记 员　艾　琳 本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。