杭州万顺房地产开发有限公司、杭州兴湖建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)浙01民终9121号

上诉人（原审原告）：杭州万顺房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市下城区凤起路380-5号，统一社会信用代码：913301037345013573。

法定代表人：王绍胜，执行董事。

被上诉人（原审被告）：杭州兴湖建设有限公司，住所地浙江省杭州市下城区佳美大厦2号楼604室，统一社会信用代码：91330100788296053F。

法定代表人：徐水祥，总经理。

委托诉讼代理人：胡浩明，浙江金道律师事务所律师。

上诉人杭州万顺房地产开发有限公司（以下简称万顺公司）因与被上诉人杭州兴湖建设有限公司（以下简称兴湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5210号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

万顺公司上诉请求：（一）撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5210号民事裁定，指令一审法院继续审理。（二）一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）原审裁定事实认定错误，法律适用错误。本案不属于民事诉讼司法解释所规定的重复起诉，应当由原审法院继续审理并作出实体判决。前案已经认定被上诉人全面停工依据不足，因此上诉人有权要求被上诉人对其全面停工、工期延误给上诉人造成的损失进行赔偿。本案与前案的当事人虽然相同，但是诉讼标的并不相同，诉讼请求也不同，后诉的诉讼请求实质上并不否定前诉的裁判结果。在前诉的诉讼过程中，上诉人并未就被上诉人责任导致工期延误和工程停工的损失在前诉中提起反诉，而是选择在本案中另行起诉，该行为并不违反我国法律的相关规定，在前诉中未提起反诉并不剥夺上诉人就该工程停工和延误索赔另案提起诉讼的权利。前诉生效判决上诉人承担因交付施工场地存在瑕疵的赔偿责任，但并没有处理因被上诉人无故停工给上诉人造成的损失，后诉的诉讼请求如果成立，也不否定前诉的裁判结果。（二）原审裁定程序不当，应当予以撤销。原审法院已经向当事人送达开庭传票，但是在未进行开庭审理的情况下，就径直作出裁定驳回上诉人的起诉，系剥夺了上诉人和被上诉人的诉讼和辩论的权利，违反法律规定，程序不当。综上，万顺公司请求撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。

兴湖公司答辩称，（一）本案符合重复诉讼的构成要件，属于重复诉讼。两案的当事人相同，诉讼标的相同，且后诉讼请求与前案裁判存在实质冲突。1.前案争议焦点一就是关于案涉项目的停工责任归属及损失承担，对此判决综合评判双方各自的过错，并在过错相抵的基础上判决万顺公司承担50万元停工损失，也就是说万顺公司的损失依据被纳入原审判范围，不能重新主张。2.前案判决将停工责任分为两个阶段区别裁判，2014年7月4日至2015年10月30日和2015年10月30日之后。前案的判决中，对前一部分的停工损失做了认定，认定万顺公司应当承担违约责任，兴湖公司也有一定过错；对后一部分的停工损失，前案的判决也做了处理。现万顺公司再次提起诉讼，其诉讼请求违背前案裁判结论，明显与前案裁判冲突。因此，本案构成重复起诉。（二）对重复诉讼案件的驳回裁定，属于程序性处理而非实体裁判，无须经开庭审理，一审法院没有程序违法。（三）本案还应考虑以下因素：1.施工合同履行过程中虽有停工事实，但是万顺公司没有损失反而有增值。万顺公司取得案涉地块的初始价格只有数千万元，而在2019年5月经法院拍卖，竟拍得5.69亿元，仅土地增值税就高达2.64亿元。因此，虽有停工延误的事实但万顺公司没有损失。2.万顺公司不能清偿多案执行款项，面临破产清算。万顺公司有多起案件无法清偿，执行申请人对万顺公司提出了破产清算申请，现一审法院执行部门准予“执转破”已移送破产组审核中。在面临破产的情况下，万顺公司“恶人告状”其动机令人费解。综上，万顺公司构成重复起诉，一审裁定驳回合法有据，请求二审法院予以维持。

万顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴湖公司赔偿万顺公司自2014年7月起产生的停工损失暂计9000000元；2.本案受理费、保全费等诉讼费用由兴湖公司负担。

一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本院于2018年7月3日就原告兴湖公司诉被告万顺公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）浙0103民初434号判决，后经中院二审审理已作出生效判决（以下简称前诉）。本案原告万顺公司起诉所涉事实基于其与兴湖公司之间签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》，与前诉案件系基于同一事实。在前诉案件中，关于工程全面停工的责任这一争议焦点，经一、二审审理，生效判决虽未采纳兴湖公司主张的《责令改正通知》系其公司全面停工的理由，但确认了万顺公司存在交付场地具有瑕疵的违约行为，并判决万顺公司就因此造成工期延误向万顺公司赔偿违约损失500000元，同时支付兴湖公司停工期间的窝工费用200000元。现万顺公司起诉主张兴湖公司赔偿万顺公司自2014年7月起的停工损失暂计9000000元，从双方当事人在两案中的诉讼请求看，后诉的诉讼请求如果成立，存在实质上否定前诉裁判结果的可能，属于重复起诉。因此，依据“一事不再理”原则，对于万顺公司的起诉，应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，一审法院于2019年9月12日作出裁定：驳回原告杭州万顺房地产开发有限公司的起诉。

本院经审查认为，万顺公司以兴湖公司无依据全面停工为由向法院提起本案诉讼，要求兴湖公司赔偿自2014年7月后产生的停工损失。万顺公司本次起诉与已作出生效裁判的诉讼之间，属于两个独立的诉讼，不构成重复起诉。一审法院以万顺公司重复起诉为由，驳回万顺公司的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5210号民事裁定；

二、本案指令杭州市下城区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

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审判长　　徐毅翀

审判员　　缪　蕾

审判员　　茹　愿

二〇一九年十二月九日

书记员　　黄　亨