佛山市顺德区新顺诚建筑工程有限公司与佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）佛顺法民一初字第273号

原告：佛山市顺德区新顺诚建筑工程有限公司，住所地佛山市顺德区容桂江南路73号。

法定代表人：杨金在。

委托诉讼代理人：杨国强，广东海迪森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁日明，男，1962年2月25日出生，汉族，住佛山市顺德区。系公司职员。

被告：佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司，住所地佛山市顺德区龙江镇文华花园西门入口办公楼右侧。

法定代表人：梅贤辉。

委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁丽婉，广东宝言律师事务所律师。

原告佛山市顺德区新顺诚建筑工程有限公司与被告佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月13日立案后，依法适用普通程序于2013年8月5日、2017年2月27日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告的委托诉讼代理人梁日明、杨国强，被告委托诉讼代理人罗永东到庭参加诉讼，第二次庭审原告的委托诉讼代理人卓奕滨、杨国强，被告委托诉讼代理人罗永东、梁丽婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求判令：一、被告立即向原告支付拖欠的建设工程价款人民币48037216.24元、利息及违约金（按照合同约定的付款日期及支付标准暂计至2013年3月31日，此后至实际付清之日另计）；二、本案诉讼费用由被告全部承担。

事实和理由：原、被告双方存在建设工程施工合同关系，原告作为施工单位承建了被告的奥斯登堡豪庭一期B标段商业中心、1座、2座、3座、3A座土建工程，排水工程、半地下车库工程、商铺改造工程、瓶组站工程，奥期登堡豪庭二期A标段5座、6座、7座、8座、9座及其地下室土建工程项目，二期B标段10座、11座及其地下室土建工程、排水工程、外飘3米土建工程等工程项目。后原告施工建设的项目已经工程竣工验收合格，并完成竣工验收备案，履行完毕合同全部义务。但被告方施工期间及至竣工之后一直拖欠原告建设工程价款。原告多次以各种方式要求被告支付拖欠的工程价款，被告均以各种理由推诿，致使材料供应商以及劳务工人多次采取围堵、冲击原告办公场所，干扰原告正常经营等极端的手段追讨欠款，引发多起社会不稳定事件。

诉讼中原告明确诉讼请求认为，根据结算书，被告拖欠原告的工程款项是51019307.17元，本案利息相应减少，诉讼请求的标的总额与诉状一致。

被告辩称，一、正确理解与适用2013年6月19日签订《调解协议》。二、案涉工程造价原则上应以鉴定意见为准，但被告提出异议且有证据证明鉴定人计算错误、不当的除处。三、合计172264952.64元应从案涉工程结算款中扣除。四、若法庭不适用《调解协议》第四条第5项，除第三大点应扣减项目外，就索赔事项，同样应予扣减。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据认证如下：鉴定结论，原、被告收到《鉴定意见书》后提出书面质证意见，鉴定机构就质证意见作出了书面回复，且鉴定人也出庭接受了双方当事人的质询。该鉴定报告形成程序合法，鉴定机构具备相应资质，鉴定人已就原被告提出的质证意见作出书面或口头回复，鉴定结论亦没有不当之处，故本院予以采纳。

审理查明：2007年3月5日原被告签订《建设工程施工合同》补充协议书及工程量清单报价各一份，约定原告承建被告的奥斯登堡豪庭一期B标段商业中心、1座、2座、3座、3A座土建工程,合同总价暂定为63648806元。竣工验收后一个月办理结算，且发包人按工程总价支付到80%工程款给承包人。其余20%的工程款，其中15%在工程完工后12个月内分四期支付，5%的质量保修金在工程竣工验收完成备案一年后一个月内付清。

2007年4月20日原被告签订《排水工程施工合同》及工程量清单报价各一份，约定原告承建被告的奥斯登堡豪庭一期1座、2座、3座、3A座、商业中心排水工程，合同总价为1150000元。

2008年5月5日原被告签订《协议书》及工程量清单报价各一份，约定原告承建被告的奥斯登堡豪庭一期半地下车库工程，合同总价暂定为11140103.83元。当审定最终结算造价后，发包人向承包人支付措施项目费15%。

2009年12月25日原被告签订《奥斯登堡豪庭二期工程施工合同》补充协议书工程量清单报价各一份，约定原告承建被告的奥斯登堡豪庭二期A标段5座、6座、7座、8座、9座及其地下室土建工程，合同总价暂定为89000000元。工程完工，经质监部门验收合格后十天内，被告支付至总造价80%工程款给原告。原告按顺德城建档案馆的要求完成本工程的归档工作后双方即办理结算，最终结算经双方确认一个月内，被告支付至结算造价的90%。三个月后十个工作日内，支付至95%。余下5%作为保修金，在工程保修期一个月后第一个月内一次付清。

2009年原被告签订《奥斯登堡豪庭二期工程施工合同》补充协议书工程量清单报价各一份，约定原告承建被告的奥斯登堡豪庭二期B标段10座、11座及其地下室土建工程，合同总价暂定为25000000元。工程完工，经质监部门验收合格后十天内，被告支付至总造价80%工程款给原告。原告按顺德城建档案馆的要求完成本工程的归档工作后双方即办理结算，最终结算经双方确认一个月内，被告支付至结算造价的90%。三个月后十个工作日内，支付至95%。余下5%作为保修金，在工程保修期一个后第一个月内一次付清。

2011年1月19日原被告签订《奥斯登堡豪庭二期排水工程施工合同》，约定原告承建被告的奥斯登堡豪庭二期排水工程，合同总价为2570000元。工程完工合格后付至总价70%，工程竣工验收合格完成备案后三个月内，进行结算，双方确认结算后付至结算总价的95%，其余5%于工程保修期满后的第一个月内付清。

2012年7月20日原被告签订《工程施工合同》及工程量清单报价各一份，约定原告承建被告的奥斯登堡豪庭二期商铺土建增加工程，合同总价暂定为610000元。工程竣工验收合格后支付总造价的85%，工程结算后，支付至结算总价的95%，其余5%于质保期满二年后无息付清。

上述七份合同暂定总价合共为193118909.8元。

奥斯登堡豪庭5座、6座、7座、8座、9座、10座、11座及半地下车库于2011年12月29日完成竣工验收。原告于2012年10月12日后出具奥斯登堡豪庭二期5-11座土建及排水工程结算书。原告曾向被告发出奥斯登堡豪庭二期A标土建工程报价书及奥斯登堡豪庭二期B标土建工程报价书，认为案涉工程总造价为222945082.67元，要求被告支付拖欠工程款51019307.17元。被告认为原告计算工程造价有误，请求工程款超过实际欠数，不同意支付，双方发生纠纷，原告遂向法院提起诉讼。

诉讼中，原被告于2013年6月19日签订《调解协议》，约定：1.双方同意被告自行委托他人在2013年8月30日完成对原告提交的一期工程结算书核对。如存在差额，双方于2013年9月30日前复核差额。如在2013年9月30日前未完成上述工作或仍存在差额，双方按差额平均数按约定支付工程款。2.双方同意被告自行委托他人在2013年10月30日完成对原告提交的二期工程结算书核对。如存在差额，双方于2013年11月30日前复核差额。如在2013年11月30日前未完成上述工作或仍存在差额，双方按差额平均数按约定支付工程款。3.如不能在上述约定时间内核对结算，双方同意暂时按原告提交的结算书作为支付工程款的暂定结算总额基数。在此情形下原告有权自行委托有资质的工程造价机构结算，由被告支付费用。4.被告从2013年10月1日起至2014年1月30日止，按上述约定分4期每月平均支付第1条约定工程价款。5.自2013年6月至2013年12月，每月25日前付二期工程款200万元。6.被告从2013年11月1日起至2014年3月30日止，按第2条或者第3条约定，分5期每月平均支付第2条所涉工程价款。7.如被告未按本协议约定支付工程价款，应从建设工程施工合同约定应付之日起向原告按银行半年期贷款利率的3倍支付利息。8.被告按原告要求提供与原告申请查封的房屋等值的房屋置换查封财产后，原告在三日内向法院提交变更查封标的申请。9.如被告未能按照本协议约定履行义务，原告有权申请强制执行。双方在2013年6月19日在顺德区法院签署调解协议。10.双方互相放弃利息、违约金、赔偿金、工期与质量索赔的主张。上述协议双方向法院提交后，并没有在法院主持下达成调解协议，双方仍要求继续诉讼，并由法院委托鉴定机构对案涉工程量及工程造价进行鉴定。

2016年8月广东华禹工程咨询有限公司（以下简称：华禹公司）出具《鉴定意见书》，鉴定机构在案涉工程现场踏勘时现状：结构部分、建筑部分，装修工程除合同要求不施工外，已全部完成施工。鉴定结果认为案涉工程总工程造价为201477744.87元。2016年11月7日华禹公司出具《关于原告“对补充鉴定意见的质证意见”的回复》认为，经复核，原补充鉴定报告鉴定工程等价为201477744.87元，复核后确定项目鉴定造价为199768160元，不确定项目造价215096.60元。另，原告垫付鉴定费478315.5元。

2017年2月27日华禹公司出庭接受原被就鉴定结论质询，鉴定机构回答了原被告的提问，并坚持《关于原告“对补充鉴定意见的质证意见”的回复》中的鉴定结论，不认为存在原告所认为的错误。另，庭审中，原被告双方确认被告至今共向原告支付工程款及水电费合共172161048元。其中，在原告起诉后，被告于6月、7月、8月每月25日向原告付款2000000元。

本院认为,本案争议的焦点是，一、合同效力；二、被告应否向原告支付工程款余款；三、被告应否向原告支付工期延误及质量问题违约金。就上述争议焦点，分析如下：

一、合同效力。

原告与被告签订的七份工程合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应依合同约定履行义务。

二、调解协议的效力。

《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

原被告在诉讼过程自行签订了调解协议，要求法院确认并出具民事调解书。但因双方并未就工程结算金最终达成一致意见，调解书中缺少可执行的明确标的，故法院无法据双方签订的调解协议出具调解书。原被告签订调解协议的目的在于让法院出具民事调解书，最终达到结束诉讼的目的。由于双方没有协商确定欠款总额，也未能自行委托第三方机构确定工程造价，原告坚持继续诉讼，并向法院提交鉴定申请，要求法院就工程造价委托鉴定机构进行鉴定，原告实质上已不再同意按调解协议履行。原被告签订的《调解协议》实质为附条件生效的合同，生效的条件为法院出具民事调解书。在法院出具民事调解书前，该《调解协议》为成立但未生效的合同，对双方均不具有约束力。原被告双方要求按调解协议内容出具判决书，依法不予准许。

二、被告应否向原告支付工程款余款。

1．工程余款金额。

2016年8月广东华禹工程咨询有限公司（以下简称：华禹公司）出具《鉴定意见书》，鉴定机构在案涉工程现场踏勘时现状：结构部分、建筑部分，装修工程除合同要求不施工外，已全部完成施工。鉴定结果认为案涉工程总工程造价为201477744.87元。2016年11月7日华禹公司出具《关于原告“对补充鉴定意见的质证意见”的回复》认为，经复核，原补充鉴定报告鉴定工程等价为201477744.87元，复核后确定项目鉴定造价为199768160元，不确定项目造价215096.60元。另，原告垫付鉴定费478315.5元。

原、被告收到《鉴定意见书》后提出书面质证意见，鉴定机构就质证意见作出了书面回复，且鉴定人也出庭接受了双方当事人的质询。该鉴定报告形成程序合法，鉴定机构具备相应资质，鉴定人已就原被告提出的质证意见作出书面或口头回复，鉴定结论亦没有不当之处，故本院予以采纳。案涉工程可依该报告结论认定案涉工程造价为199768160元，作为双方结算工程款的依据。

关于不确定项目造价215096.60元，为卫生间地面防水及找平的造价。签证单有反映被告取消铺地砖。鉴定机构去到现场无法看到地砖地面以下防水层及找平施工项目。且经法庭询问，一般情况下取消铺地砖，已无再进行地面防水层及找平的施工必要。据此，现无证据反映原告对卫生间地面进行了防水及找平施工，故该部分工程造价不应计算。

2．被告应支付的工程金额。

案涉工程已全部竣工超过一年，被告应向原告支付全部工程款。据上述评估报告确认总工程款金额为199768160元，扣减被告已向原告支付的工程款172161048元，被告现尚欠原告工程款27607112元。

3．关于利息计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

案涉七份合同的暂定总造价为193118909.8元，被告已付原告工程款（含水电费）172161048元，付款额已达合同暂定造价的89.14%。已超出合同约定办理结算前支付的工程数（70%、80%、85%）。

奥斯登堡豪庭5座、6座、7座、8座、9座、10座、11座及半地下车库于2011年12月29日完成竣工验收。原告于2012年10月12日后出具奥斯登堡豪庭二期5-11座土建及排水工程结算书。原告于2013年5月13日向本院提起本案诉讼。按合同约定，应在双方确认结算后才支付工程余款，但双方直至诉讼前仍未能确认工程造价，支付条件并未成就。被告未向原告支付工程余款，并不违反合同约定。

合同约定的工程造价为暂定价，双方约定需要进行工程结算后才能支付余下的工程款。案涉合同履行过程中存在增加变更工程的情况，双方并没有就增变工程造价进行约定，后双方就结算金额产生争议。原告认为案涉工程总造价为222945082.67元，要求被告支付拖欠工程款51019307.17元。但被告认为原告计算的工程款金额有误，不同意按原告计算的金额进行结算。经鉴定，工程总造价实为199768160元，与原告主张相差较多。因合同约定的为暂定价，且合同要求工程最后余款支付需完成结算，故结算前工程余款是不确定的。虽然双方约定了付款时间，但付款金额实质上是不确定的。被告对原告不合理的付款数额主张有法定的抗辩权。被告拒绝按原告主张付款，合法有理，不应认为被告未按合同约定时间付款即属违约，需按约定支付违约金。原告要求从应付款之日起按日千分之一支付利息违约金，于法无据，本院不予支持。

在本案诉讼过程中，原被告本已签订协议自行结算工程造价，但因双方均未积极进行工程款结算，致使协议最终无法生效，鉴定时间长达三年多。在此期间，被告客观上占用了原告工程款，获得了资金收益，同时造成原告的利息损失。调解过程中，被告同意按鉴定结论立即支付工程款，但原告不同意。故本院酌定从起诉之日（即2013年5月13日）起至被告清偿欠款之日止，依欠款额按中国人民银行同期同类贷款计算利息。

三、原告应否向被告扣款、违约金等。

1.关于扣款。被告答辩认为尚有95000元扣款没有扣减，原告称已作支付。因双方庭审中均同意庭后一星期内自行核对，如没有再向法庭提出扣减要求，即视为已作扣减。庭审后，被告没有向法院再行提出书面扣款申请，且在2017年3月7日的代理词中撤回并放弃2015年1月19日《民事答辩状》第三条第4项、第5项的主张，故本院不再作处理。

2.关于保修款。被告要求扣减保修款1200元，原告不同意扣减。因被告没有证据证明原告存在违反保修约定，故本院不支持被告该主张。

3.关于工期延误。

案涉合同中均有约定工程的工期，但案涉工程在履行过程中存在增加和变更工程，也存在变更图纸的情况，原被告双方就合同外工程并没有明确约定工期。被告以竣工时间认为原告延误工期，竣工验收日期并不等于完工日期，竣工验收不单涉及工程完工，还涉工程质量等多方面因素。在工程已完成的情况，可能因个别少质量问题而无法通过竣工验收。若按此认定原告违约，对原告过于苛求。被告的证据并不反映原告超期完工。综上，本院对被告主张的工期延误违约金的主张不予采纳。

4.关于工程造价违约金。工程是由被告发包给原告，原告已按被告要求完成工程，被告即应向原告支付工程款。现工程款的结算是通过司法程序确认，被告应按鉴定结论结算工程款。被告主张按合同约定以工程造价高于审定额要求原告支付违约金，于法无据，本院不予支持。

四、关于鉴定费分担。

在诉讼期间，原被告本协商约定自行结算工程款，但因双方均未能积极进行结算，导致需要第三方介入，故鉴定费478315.5元应由原被告双方共同承担，各负担239157.75元。

综上所述，原告诉请合法有理部分，本院予以支持。于法无据部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市顺德区新顺诚建筑工程有限公司支付工程款27607112元及利息（计算方式：从2013年5月13日起至被告清偿欠款之日止，依欠款额按中国人民银行同期同类贷款计算利息）；

二、驳回原告佛山市顺德区新顺诚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费357437.36元，财产保全费5000元，合共362437.36元，由原告佛山市顺德区新顺诚建筑工程有限公司负担162437.36元，被告佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司负担200000元。鉴定费478315.5元，由原被告各负担239157.75元。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　岑文豪

人民陪审员　　张　静

人民陪审员　　黄　琰

二〇一七年三月十日

书　记　员　　胡嘉琪