佛山市顺德区汇创房地产有限公司、佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)粤06民终17898号

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区汇创房地产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：黄啟旋，执行董事。

委托诉讼代理人：廖敬东，广东清法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁成标，广东清法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人:邓国福，总经理。

委托诉讼代理人：王子娟，广东殷华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶嘉慧，广东殷华律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区汇创房地产有限公司（以下简称汇创公司）因与被上诉人佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司（以下简称建亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初16575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，首先，汇创公司与建亿公司于2016年3月29日签订《建设工程施工合同补充协议》，协议第七点约定涉案地下车库土建工程以工程总造价的5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格且汇创公司确认建亿公司已完成全部工程任务即日起开始计算保质期；协议第八点约定保质期为2年。涉案工程于2018年12月29日验收合格。2020年6月23日、7月29日，汇创公司通过微信方式向建亿公司法定代表人邓国福发送通知，提出涉案工程存在部分质量问题未处理，要求建亿公司安排维修，否则将外聘施工单位修复，相关修复费用在质量保证金中予以扣减。其次，建亿公司以汇创公司未支付完工程款为由提起本案诉讼，汇创公司则认为建亿公司诉请的工程款属于质量保证金部分，在涉案工程存在质量问题的情形下，工程质量保证金的支付条件未能成就。最后，涉案工程在约定的2年保质期内是否合格是支付余下工程款的前提，一审法院已经向汇创公司进行释明，但汇创公司依然表示不同意就涉案工程是否存在空鼓墙砖缺陷、是否可进行修复申请司法鉴定。由于涉案工程质量验收是否合格的问题与建亿公司关于汇创公司支付工程剩余款项的主张具有高度关联性，一审判决在未启动司法鉴定程序的情况下，判决汇创公司向建亿公司支付工程余款的依据并不充分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”在汇创公司于二审中重新申请就涉案工程质量及修复造价进行鉴定的情形下，为查明案件事实，本案依法应发回重审。本案系基于二审新的事实而发回重审，故一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初16575号民事判决；

二、本案发回广东省佛山市顺德区人民法院重审。

上诉人佛山市顺德区汇创房地产有限公司预交的二审案件受理费14484.9元予以退回。

审 判 长　温万民

审 判 员　谢达辉

审 判 员　李寿桥

二〇二二年二月二十三日

法官助理　李和仪

书 记 员　龚淑仪