佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终13629号

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：邓国福。

委托诉讼代理人：王子娟，广东殷华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶嘉慧，广东殷华律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：陈尚安，广东常道律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司（以下简称建亿公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建亿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判建亿公司无须承担工程修补费用；2.改判鉴定费74561元由***承担；3.本案一、二审诉讼费均由***承担。事实和理由：（一）涉案工程未经验收即已被***实际占有使用，***存在一定过错，应对修补费用的产生承担相应责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”***擅自使用未经验收的工程后，又以工程存在质量问题要求建亿公司支付全部修补费用，与前述法律规定不符。***在一审庭审中承认了涉案工程的修复工程是发生在其租户使用厂房车间之后，因此相关的质量问题是否与租户的不当使用有关以及是否因此加剧了工程的损害程度并未得到证明。根据建亿公司和***签订的《建筑工程施工合同》第十二条“工程未经验收，甲方不可先行使用，否则破坏乙方施工结构及工程质量问题的，由甲方承担责任”的规定，***承担该相应的责任。（二）自***提出工程质量问题需要维修时，建亿公司已积极应允并作出相应的维修方案，但因***拒绝配合协助导致无法进行全面修复，造成修补费用的增加，***对此应承担责任。建亿公司发现涉案工程发生质量问题后本着专业负责的工作态度积极主动地接洽***并作出相应的修补计划，包括协调维修时间和维修方法等，但由于进行修补需要与场内使用人员协调清场，而***拒绝协助，最终导致建亿公司只进行了局面修补而未完成全面修复，此情况有***提交的《关于***车间楼面砂浆质量问题回复函》予以证明。另外，因涉案工程质量问题主要涉及第三层地面与楼梯间墙体缝隙问题，***提出要对厂房一至六层地面进行全部修复施工，属于无理要求，相应的修复费用不应由建亿公司负担。（三）根据过错责任原则，***不论在涉案工程的验收问题上还是在工程修补问题上均存在过错，一审法院未区分***的过错，直接判决建亿公司承担全部修复责任和鉴定费，于法无据。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.建亿公司向***赔偿涉案工程修补费用731220元；2建亿公司支付***逾期完工损失331200元（逾期92天×3600元/天的租金）；3.建亿公司向***返还2013年10月11日至2014年7月30日施工期间的电费26651.99元、水费11470.5元，共计38122.49元。4.本案诉讼费由建亿公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月11日，***（建设单位、甲方），与建亿公司（施工单位、乙方）签订《建筑工程施工承包合同》（合同编号为：顺建亿合[2013]第1011号），双方约定：工程地点：龙江镇麦某工业区；工程范围：土建工程；工程总造价：7653920.4元；承包形式：包工包料；付款方式：甲方通过银行转账分期付工程款给乙方。第一期在进场施工打桩五天内支付153万元，第二期在完成地面三天内支付76万元，第三期在完成二层楼面三天内支付114万元，第四期在完成四层楼面三天内支付114万元，第五期在完成屋面结构封顶三天内支付76万元，第6期余款2323920元在工程竣工完成，双方签订确认1个月后按12个月内每三个月支付一次，直至付清（即第三个月支付580980元）；工期由甲方通知乙方进场施工日起计200天内完成。如有设计变更修改，甲方修改的增减部分工程，经甲、乙双方签订，可按实际工程量计算增减，并入工程结算；乙方施工使用的生活用水、电费由乙方负责；甲方在合同规定的时间内未能按要求支付工程款给乙方的，由双方协商，甲方补偿乙方的经济损失及顺延工期。合同签订后，建亿公司进场施工，在施工期间产生电费26651.99元、水费11470.5元，共计38122.49元。

2013年12月4日，***依约支付第一期工程款，截至2015年1月6日共支付款项为7099331元。

2014年12月27日，建亿公司通过传真的方式向***发出《关于***车间楼面砂浆质量问题回复函》，书面确认涉案工程存在质量问题，并承诺会将有质量问题的部分铲除重做或全部铲除重做以达到约定的施工效果。

2016年4月21日，建亿公司以***拖欠工程款为由，向一审法院提起诉讼。在该案审理过程中，依当事人申请，一审法院依法委托对涉案工程的工程质量进行鉴定，鉴定结论为：1.该三层楼（地）面水泥砂浆面层骨科中添加大量粒径大于5mm石屑，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010中第5.3.2条中对水泥砂浆骨料的要求，是造成水泥砂浆面层在使用过程中形成裂纹、起砂、麻面、脱皮等现象的原因之一。另外水泥砂浆的水泥品质、水灰比过大、含泥量、养护时间不足等都会影响水泥砂浆面层出现质量问题。2.楼梯间围护墙体的柱墙、梁墙交接处的界面裂缝出现原因是未按照设计图纸要求挂钢丝网及不同材料之间收缩等原因导致。3.楼梯屋面板裂缝渗水，属于防水层的施工质量问题。4.墙体出现渗水、抹灰层空鼓、脱落情况与墙体开裂有直接关系。同时认定双方并未对涉案工程进行验收，***租户于2014年7月已进入涉案工程开始使用，***实际使用涉案工程日期为2014年7月30日。

2018年1月26日，一审法院依法对上述案件作出（2016）粤0606民初6236号民事判决书，判决：1.***应在判决发生法律效力之日起十日内，向建亿公司支付工程价款580980元及利息（计算方式：以实欠金额为本金，从2015年5月30日起计至清还完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.***应在判决发生法律效力之日起十日内，向建亿公司支付违建补偿款73609元及利息（计算方式：以实欠金额为本金，从2015年1月7日起计至清还完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.驳回建亿公司的其他诉讼请求。该案件受理费5329.89元，财产保全费3949.98元，合共9279.87元，由建亿公司负担1279.87元，由***负担8000元。建亿公司支出的鉴定费75600元，由***负担；***支出的鉴定费77100元由其自行负担。当事人不服该案一审判决提起上诉，二审法院作出（2018）粤06民终4976号民事判决书判决驳回上诉。该判决已发生法律效力。

2018年5月21日，***以建亿公司施工存在质量问题及延期竣工为由，向一审法院提起本案诉讼。

在本案审理过程中，依***申请，一审法院依法委托珑图设计（集团）有限公司对涉案工程存在的质量问题出具《修复方案》，***支出鉴定费30000元；2019年7月24日，一审法院依***申请依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司根据《修复方案》出具《工程造价鉴定意见书》及发票两张，鉴定结论为佛山顺德区涉案厂房车间质量问题修复工程修复费用为340318.74元，***支出鉴定费共44561元（36561元、8000元）。

一审法院认为,双方签订的《建筑工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，建亿公司有资质承包不超过注册资本五倍的房屋建筑工程，现无证据反映该合同违反法律、法规强制性规定，故该合同合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为：1.建亿公司赔偿***涉案工程的修补费用应该如何确定；2.建亿公司是否应向***支付逾期完工的租金损失、代垫水电费及具体数额如何确定。

一、关于第一个争议焦点，***对涉案工程未经验收即投入使用，视为验收合格。但在使用过程中发现工程存在质量问题，建亿公司对此书面确认，经法院依法委托鉴定机构鉴定，也确认了属于质量问题的具体项目，故建亿公司应承担相应的保修责任，赔偿***对涉案工程存在质量问题的厂房车间的修补费用。对于修补费用的具体数额，法院依法委托专业机构进行了司法鉴定，并出具了《工程造价鉴定意见书》，该鉴定报告程序合法，实体处理并无不当之处，建亿公司应按照鉴定结论赔偿***修补费用340318.74元。

二、关于第二个争议焦点，要确定建亿公司是否逾期完工，首先应确定开工日期。开工日期一般是指发包人获得施工许可证后下达的开工令上记载的日期，故开工日期的举证责任因归于***；在本案审理期间，***不能举证证明开工日期，仅以合同签订时间主张为开工日期依据不足；依据双方合同约定的付款时间及***的自认，一审法院确定开工日期为2013年12月1日。对于竣工日期，虽然生效判决确定为2014年7月30日，但在本案审理期间，***自认2014年7月8日租户已经进入涉案工程的厂房车间，故建亿公司超过合同约定的工期不足一个月，没有严重违约。鉴于***在合同履行期间也存在延迟支付工程款的情形，而且***要求建亿公司支付逾期完工租金损失的诉请，属于可得利益损失；该利益的取得，不仅在主观上是可能的，在客观上也是确定的，但依法不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；故***要求建亿公司支付逾期完工租金损失的诉请，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

对于***垫付的用水用电费用，因有合同约定，因施工产生的生活用水用电费用由建亿公司承担；根据双方当事人陈述，确认施工用水用电为主，生活用水用电为辅，故一审法院酌情确定建亿公司应支付***生活使用水电费用共计4500元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、建亿公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程修补费用340318.74元；二、建亿公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向***支付水电费用4500元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果当事人未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5556.1元，财产保全费1796.34元，合共7352.44元，由***负担4150.44元，由建亿公司负担3202元；***支出的鉴定费合计74561元，由建亿公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为建亿公司应否承担涉案工程的修补费用。

建亿公司上诉主张***已自认于2014年7月8日使用了涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，***已无权就涉案工程的质量问题向建亿公司主张权利。对此，本院认为，根据本案查明的事实，***确实在涉案工程竣工验收前使用了该建筑物，按规定其对自行使用部分出现的质量问题应自担责任，但其后双方经协商，建亿公司书面确认***反映的质量问题是其施工原因所造成并承诺负责修补或重做，应视为双方对质量问题的处理达成了新的协议，该协议依法对双方具有约束力，建亿公司应按约定履行修补或重做的义务。因此，本案的情形并不适用上述司法解释的规定，本院对建亿公司的该上诉主张不予支持。一审法院确定建亿公司承担相应的责任，处理正确，本院予以维持。

关于修复费用数额的认定问题。首先，建亿公司并无提供充分证据证明是***拒绝配合从而导致建亿公司未能履行全面修复义务或者造成修补费用的增加，故本院对建亿公司上诉提出应由***对此承担责任的主张不予支持。其次，本案的质量鉴定与修复方案鉴定或造价评估虽同属司法鉴定范畴，但两者在鉴定目的、依据等均不一样，两者所涉及的内容细项不可能完全等同。经审查，本案的修复造价鉴定结论（复核后）依据的是具有法定资质的鉴定机构作出的修复方案，在细项上并未明显超过质量鉴定的内容范围，故一审法院据此认定涉案工程的修复费用为340318.74元，处理正确。建亿公司上诉认为其不应承担上述费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

至于鉴定费用，因建亿公司的施工原因造成工程质量问题，继而导致双方发生诉讼和鉴定，且其属于败诉方，一审法院确定由其承担鉴定费用，并无不当。

综上所述，建亿公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7523.2元，由上诉人佛山市顺德区建亿建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴健南

审 判 员　耿　翔

审 判 员　吴媛媛

二〇二〇年一月十六日

法官助理　梁启星

书 记 员　杨思韫