某某、深圳市莲花山园林有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终191号

上诉人（原审原告）：***

委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李楠楠，广东万乘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市莲花山园林有限公司

法定代表人：郭安生，董事。

委托诉讼代理：王博文，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理：黄嘉威，广东广和律师事务所律师。

诉讼代表人：深圳市莲花山园林有限公司管理人。

负责人：陈康康。

委托诉讼代理人：邓诗达

被上诉人（原审被告）：重庆逸和实业（集团）有限公司

法定代表人：张晓明，总经理。

上诉人***因与被上诉人深圳市莲花山园林有限公司（以下简称莲花山公司）、被上诉人重庆逸和实业（集团）有限公司（以下简称逸合公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初13968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判莲花山公司支付***工程款、利息、仲裁费、律师费等合计567783.06元及利息（从2018年11月29日起算，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，计至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的4倍计算，计至付清之日止)；2.判令一、二审的诉讼费用由莲花山公司承担。

事实和理由：一、一审判决违反法定程序。1.在***一审已经当庭撤回对逸合公司的起诉的情况下，一审法院再判决驳回程序违法。一审庭审过程中一审法院向***释明，逸合公司不是建设工程分包合同主体，***主张其扣划相关款项没有依据，询问***是否同意撤回对其提起的诉讼，并相应变更本案案由为建设工程分包合同纠纷，***表示同意，并当庭撤回对逸合公司的起诉。这是***自行处分自己民事权利的行为，一审法院应当裁定准许。但一审判决在已经将本案案由确定为建设工程分包合同纠纷的情况下，却又在判项中驳回***对逸合公司的起诉，属于程序错误，应当纠正。2.一审法院没有对***针对莲花山公司当庭提交答辩状及庭审过程中主张的利息、仲裁费和律师费没有转付义务的主张提供的反驳证据组织质证,就直接采纳了莲花山公司的抗辩意见，违反法定程序。一审过程中，莲花山公司当庭提交答辩状，抗辩称建设单位欠付***的工程款数额应为剩余工程款本金金额的98%,即368759.3元（376285×98%),余下2%为***应付其管理费，并应按照此为计算基数从2018年11月29日起算利息。对于应付2%管理费问题***也无异议。但在一审法庭调查过程中，莲花山公司又称案涉工程款的利息不属于工程款的组成部分，不应支付给***。相关的仲裁费用、律师费用在法庭询问时称“应当”是其支付的。但其主张仅为抗辩，没有提供任何证据证明。对于莲花山公司的主张，***予以了反驳。根据双方签订的《合作施工合同》第4条的约定，案涉工程莲花山公司除收取2%的管理费外，不承担任何费用，全部费用由***承担，收回的工程款也全部归***所有。事实上，提起仲裁所产生的费用本身就是由***承担的，只是由于莲花山公司此前没有提交答辩状，当庭提出此口头抗辩，***没有带来这些证据，要求庭后补交。莲花山陈述的仲裁费用和律师费用应当是莲花山公司支付的，也只是说“应当”，并不肯定，况且其主张仅为单纯的抗辩，并无任何证据支持，因此，对于其主张法院不应支持。一审庭审当天***立即向一审法院提交了代理词以及支付仲裁费用和律师费用的转账凭证、收款收据等，但一审法院对于***提交的证据，未组织质证，哪怕是书面质证，未在判决书中予以回应，就直接轻率地作出了认定，采纳了莲花山公司的口头抗辩意见。一审法院没有对***提交的反驳莲花山公司主张的证据进行质证，剥夺了***的诉讼权利，亦属于程序违法，应当纠正。

二、一审判决认定的基本事实存在明显错误。***与莲花山公司之间为建设工程分包合同关系，莲花山公司在此过程中，除配合办理有关手续，开具发票外，没有参与施工过程，其按照每笔工程款到账金额的2%收取管理费，此外不承担任何风险、费用，也不获得其他收益。一审法院将***通过仲裁程序以及法院强制执行程序辛辛苦苦收回的款项的部分判决莲花山公司所有，完全违反双方约定，有悖客观事实，使莲花山公司获得了不当得利，判决认定的基本事实存在明显错误，应当纠正。具体错误如下：1.仲裁裁决***负担的仲裁费用是27733.5元，一审判决却认定为2773.5元。2.仲裁裁决支持的律师费用15000元和仲裁费用27733.5元均是由***承担的。2018年5月23日***所在公司的财务人员林洁向代理仲裁案件的广东方根律师事务所郑志明律师支付了律师费用40000元，有转账凭证以及律师事务所开具的收款收据可以证实，案件仲裁费55467元是于2017年12月19日支付给郑志明律师，再由郑志明律师代为支付给深圳仲裁委员会的，也有转账凭证可以证明。而莲花山公司所说的应当是其支付的，没有提供任何证据证明，对此一审法院理应采纳***的主张，却对***提交的证据既不组织质证，也不进行调查，直接轻率作出判决，导致事实认定错误。3.工程款利息属于法定孳息，因工程款而产生，亦与工程款一样应当归属于***一方，其金额应当为156290.26元，一审判决计算有误。如前所述，案涉工程莲花山公司除收取2%的管理费外，不获取其他收益，也不承担任何费用。一审判决认定案涉工程款利息为116177.13元是错误的，其计算公式更是错误的。181250.26×(368759.3/575308.76)，是将***应当取得的工程款本金金额占收回款项总金额的比例，乘以利息金额，得出***仅应取得一部分利息的结论，一审法院的该种说法和算法均无依据。按照莲花山公司的答辩意见，其仅主张对工程款本金376285元中的2%的所有权，庭审中虽辩称利息不应归***所有，但如前所述，在案涉建设工程施工合同履行过程中，莲花山公司不投入，不承担费用和风险，单纯获得2%的收益，因此，工程款是否拖欠，拖欠时间多长，对其没有任何损失，仲裁裁决支持的利息也是对***多年不能取得工程款进行的补偿，因此，利息的归属与莲花山公司没有任何关系。一审法院将利息的一部分判决归属于莲花山公司毫无事实和法律依据，列出的计算公式错误百出，应当纠正。本案中，莲花山公司应付***的款项金额应当确定为：567783.06元(575308.76-376285×2%)。即莲花山公司除收取收回的工程款本金金额2%的管理费外，其他款项均应当归***所有。

三、一审判决莲花山公司仅按同期贷款利率和贷款市场报价利率向***支付利息，明显过低，对莲花山公司的行为没有惩戒作用，应当按照上述标准的4倍计算。双方在合同中明确约定，款项到达莲花山公司账号后一天内必须转入***账号，否则每天按照工程款金额的2%支付利息。此处双方约定的是支付“利息”，并不是支付“违约金”。不能因为案涉的分包合同无效而想当然地将其理解为违约金条款无效。利息顾名思义，利息系占用资金的成本。因此，在双方对占用资金的利息有明确约定的情况下，一审法院即使认定利息标准过高予以调整，也应按照目前民间借贷司法解释的规定，调整为4倍的银行同期贷款利息或者贷款市场报价利率的4倍，而不能直接按照同期贷款利息或贷款市场报价利率1倍计息。

综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持***的上诉请求。

莲花山公司辩称:请求二审法院驳回上诉，维持原判。

逸合公司辩称:请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令莲花山公司、逸合公司共同偿付***工程款575308.76元及利息损失（从2018年11月29日起算，按照月息2%的标准计算，计至款项实际付清之日止，现暂计至2019年10月15日为122732.54元），以上暂合计698041.3元；2.判令莲花山公司、逸合公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2004年，莲花山公司中标“深圳市xx山居住区市政道路绿化工程第二标段”。同年9月20日，***(合同乙方）与莲花山公司（合同甲方）签订《合作施工合同》（以下简称施工合同），约定甲方委托乙方施工，由乙方包工、包料、包质量、包工期、包安全的方式施工；乙方需按照工程合同价6590827元的2%向甲方交付管理费，如业主向甲方付款，则甲方应在工程款到账后一天内转入乙方指定账户，没有及时转入的，按照每天2%支付利息。

***完成施工，且工程验收合格，后发包方欠付工程款376285元，莲花山公司向深圳仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年3月30日作出（2017)深仲裁字第2563号裁决书（以下简称裁决书），裁决业主应向莲花山公司支付工程款376285元，以及就涉讼工程欠付工程款的逾期利息，赔偿莲花山公司律师费15000元，并承担一半仲裁费2773.5元。业主方怠于履行前述裁决书确定义务，莲花山公司申请强制执行，并于2018年11月28日收到执行到款575308.76元。***主张其为实现债权而代莲花山公司支付了前述仲裁案件仲裁费及律师费，莲花山公司对此不予确认，***亦未就此提交证据。

庭审中，双方确认莲花山公司尚欠376285元工程款未付***，已付工程款均已按照2%扣除管理费。***明确，扣除376285元2%的管理费后，莲花山公司收到的前述仲裁案件的全部执行到款均应支付给***，莲花山公司主张***就裁决书确定的利息、仲裁费及律师费没有请求权。

一审法院认为，本案施工合同属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，根据合同法之规定施工合同无效，但建设工程经验收合格，***作为实际施工人对工程款依法有请求权，其主张对于工程款佘款376285元，莲花山公司按2%扣除管理费后其佘部分应支付***，符合法律规定及合同约定，一审法院依法予以支持，故莲花山公司应支付***工程款368759.3元（376285元x98%)。至于裁决书确定的业主赔偿的律师费及应负担的仲裁费，因未有证据证明该费用确由***垫付，故***就该部分款项没有请求权，故该部分请求没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。故莲花山公司就涉讼仲裁案件取得业主支付的逾期付款利息为181250.26元（575308.76元-376285元-15000元-2773.5元），至于***就该部分款项有无请求权，根据施工合同，***垫付建设工程的人工、材料等全部成本，工程竣工且验收合格，即便施工合同无效，但***履行了施工人的义务且承担了成本，其就工程款有请求权，相较于莲花山公司，业主逾期支付工程款，***的合法权益受到更大的损害，且逾期利息系本金之法定孳息，***作为工程款的权利人依法对对应孳息享有请求权，故***依法享有368759.3元对应之逾期付款利息116177.13元[181250.26元×(368759.3元+575308.76元）],

对于过高部分的请求，一审法院依法不予支持。由上，莲花山公司合计应支付***工程款及利息合计484936.43元（368759.3元+116177.13元）。

本案施工合同无效，在双方未就违约条款效力进行特别约定之情况下，故***主张按照月息2%支付利息过高，但莲花山公司无故迟延付款确损害***合法权益，故一审法院酌定，应自收到执行到款之次日即2018年11月29日，向***支付逾期付款利息，具体为以484936.43元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年11月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履行之日止。

关于***请求逸合公司承担共同责任。本案中，逸合公司并非系合同相对方，且***无证据证明逸合公司系莲花山公司之股东，***请求该承担相应责任，缺乏事实以及法律依据，对***向逸合公司之起诉依法应予驳回。

一审法院判决：一、驳回***对逸和公司的起诉；二、莲花山公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款、利息合计484936.43元以及逾期付款利息（逾期付款利息以484936.43元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年11月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履行之日止。三、驳回***的其他诉讼请求。如莲花山公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10690元（已由***预交），由***负担3207元，莲花山公司负担7483元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。

另查，深圳仲裁委员会（2017）深仲裁字第2563号裁决书裁决如下：“一、被申请人向申请人支付工程款人民币376285元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期贷款利率计算，具体为：1、以人民币806285元为基数，自2014年1月3日起计算至2016年2月29日；2、以人民币376285元为基数，自2016年3月1日起计算至还款之日止……）。”

本院认为，***上诉主张一审开庭时当庭撤回对逸合公司的起诉，未提交证据予以证明，本院不予采纳。对于***一审期间提交的反驳证据，一审程序虽然存在瑕疵，但鉴于***已将上述证据均作为新的证据在二审期间重新提交，本院组织当事人进行了质证，对该程序错误本院在二审期间予以纠正。

***与莲花山公司签订的《合作施工合同》无效。针对二审争议焦点本院分析如下：一、关于仲裁费27733.5元、律师费15000元。根据***提交的《关于代理莲花山仲裁案件相关费用的说明函》、《承诺函》内容，仲裁费、律师费均由深圳市山艺园林绿化有限公司承担。其提交的付款证明及银行流水显示上述费用由深圳市山艺园林绿化有限公司的财务人员实际支付。以上证据无法证明***本人为莲花山公司与业主的仲裁案件垫付了仲裁费及律师费，故其该部分上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于逾期付款利息。***对376285元工程款本金部分对应的利息享有请求权，具体计算应根据（2017）深仲裁字第2563号裁决内容及莲花山公司实际收到的执行款项金额确定。一审判决因笔误导致对执行款中的逾期付款利息计算有误，本院予以纠正，该金额应为156290.26元（575308.76元-376285元-15000元-27733.5元）。另根据仲裁裁决内容，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，包含两部分，其一，以人民币806285元为基数，自2014年1月3日起计算至2016年2月29日；其二，以人民币376285元为基数，自2016年3月1日起计算至还款之日止。因莲花山公司欠***工程款本金仅为376285元，故应扣除上述第一项中以430000元（806285元-376285元）为基数自2014年1月3日起计算至2016年2月29日的利息，计53134.85元。莲花山公司应当向***支付利息共计103155.41元（156290.26元-53134.85元）。因该数额低于一审判决，莲花山公司未提起上诉，视为对自身权利的处分，本院二审不再予以变更。因《合作施工合同》无效，***仅对因合同无效造成的损失享有请求权，其上诉认为应对莲花山公司的行为应予惩戒并据此主张利息按照4倍标准计付，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然部分事实认定存在瑕疵，但适用法律正确，判决结果并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1856元（已由***预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　俞　　　　红

审判员　吴　 春　 泷

审判员　邓　　　　媛

二〇二一年八月十二日

书记员　罗愉婷(兼)

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。