（2019）粤06民终3635号

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终3635号

上诉人（原审原告）：佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂，住所地广东省佛山市南海区。

经营者：何炳焕。

委托诉讼代理人：徐隆忠，广东龙浩律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：陈凤明，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。

被上诉人(原审被告)：佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：黄永智。

被上诉人(原审第三人)：佛山市顺德区均安镇七滘码头砂石场，住所地广东省佛山市顺德区。

经营者：何某荣。

上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑岚，广东宝言律师事务所律师。

上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。

原审被告：佛山市顺德区环境运输和城市管理局均安分局，住所地广东省佛山市顺德区。

负责人：李松。

委托诉讼代理人：张金龙，广东力创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘慧珊，广东力创律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂（以下简称永焕发沥青厂）因与被上诉人陈凤明、佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司(以下简称永耀公司）、佛山市顺德区均安镇七滘码头砂石场（以下简称七滘砂石场）以及原审被告佛山市顺德区环境运输和城市管理局均安分局（以下简称环运局均安分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初17766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永焕发沥青厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持永焕发沥青厂的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈凤明、永耀公司、七滘砂石场承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决关于“陈凤明为永耀公司的内部人员，与永焕发沥青厂签订合同为代表永耀公司履行职务行为”的认定是错误的，与事实不符。除了当事人自己陈述外，没有任何证据证明上述事实，一审法院也未查清陈凤明在永耀公司的任职情况、有无签订劳动合同、工资数额、买社保情况等，并且在双方的工程款确认单据中签名的戴创新、李雨红均不是永耀公司的人员，永耀公司也没有向永焕发沥青厂支付过工程款，也没有进行实际施工。2.一审判决关于“永耀公司提供的凭据反映已向永焕发沥青厂支付工程款2021490.7元，该支付凭据形式合法，法律关系明确”的认定是错误的，与事实不符。涉案工程款均由七滘砂石场支付，并非永耀公司支付，且付款金额与实际结算金额也不完全吻合，对方解释又不合情理，一审判决对此认定错误。3.一审判决认定陈凤明、永耀公司提交的“结算业务委托书”和转账凭证（即2014年12月15日支付50万元）为支付涉案均榄路沥青路面工程的工程款，与事实不符。其一，涉案均榄路工程合同是在2014年12月26日才签订，且七滘砂石场在签订合同当天已支付了50万元预付款（转账20万元，期票30万元），而上述“结算业务委托书”和转账凭证的50万元发生于2014年12月15日，在尚未签订合同之前已支付50万元，显然不合常理。其二，其他收款都有对应的收据，但2014年12月15日支付的50万元却没有对应的收据，显然陈凤明、永耀公司隐瞒该收据。其三，在2014年12月15日前，永焕发沥青厂在均安镇道路施工工程有常安路工程（2014年10月15日完工）、环山路工程（2014年11月3日完工）、通安路工程（2014年10月19日完工）等三项，陈凤明、永耀公司意图浑水摸鱼，将支付其他道路工程款的凭证作为涉案工程款的付款依据。其四，正常情况下，陈凤明、永耀公司不可能支付超过双方结算的总工程款1951293.4元，其所谓支付了2021490.7元与上述结算的尾数亦不一致。因此，2014年12月15日的50万元并非用于支付涉案工程。4.一审判决认定“何某荣代永耀公司向永焕发沥青厂支付工程款，是债务人指示第三人清偿”，属法官的主观臆断和偏袒。没有任何证据证明何某荣代付的事实，且该“代付款证明”是何某荣自己出具，其未依法到庭接受法庭和各方当事人的询问，且何某荣是七滘砂石场的经营者，与本案有利害关系，故上述证据依法不具有证明力。（二）七滘砂石场依法应承担连带支付责任。1.涉案工程是戴创新等人接到工程后挂靠有承包资质的永耀公司投标，中标后以永耀公司名义与发包方签订合同（其他的10条道路的承包工程都是采用这种方式），再将工程以陈凤明的名义分包给永焕发沥青厂施工，陈凤明除两次签名外，没有参与涉案工程的施工。事实上永耀公司也没有对涉案工程进行实际施工，只是将收到的工程款扣除挂靠费用和开票税费后再转付到七滘砂石场或者其他合伙人的账户，之后再由七滘砂石场给其他真正的实际施工人。七滘砂石场是涉案工程的合伙承包人之一。2.永耀公司虽然在庭审中没有提交证据证明其将收到的工程款支付给七滘砂石场，但经永焕发沥青厂了解到发包方将涉案工程款扣除费用后均支付给七滘砂石场或者戴创新等人。根据永耀公司提供的支付凭证显示，支付给永焕发沥青厂的工程款绝大部分是从何某荣（七滘砂石场经营者）银行账户转账支付或者由七滘砂石场开具支票（多数为期票）支付，证明了七滘砂石场是涉案工程的合伙承包人之一。3.根据另案被告戴创新提交的“工地利润明细表”显示，签名确认人是何旺国，而何旺国当时就是七滘砂石场的员工，其代表何某荣确认利润。戴创新在另案也陈述七滘砂石场参与了包括涉案均榄路工程在内的其他道路工程利润的分配。综上，七滘砂石场是涉案工程的合伙承包人之一，依法应承担连带支付责任。（三）永耀公司只是被戴创新、七滘砂石场等人挂靠投标并中标的被挂靠单位，虽然表面上与发包方签订了合同，也收取了工程款，但并未实际施工和向实际施工人支付过工程款。永焕发沥青厂收取的工程款全部由何某荣或七滘砂石场或陈凤明等人转账支付，永焕发沥青厂从未收到永耀公司的任何款项。因此，永耀公司是涉案工程的被挂靠人，依法承担连带责任。

被上诉人陈凤明、永耀公司、七滘砂石场辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案是施工在前，签订合同在后，故在签订合同前有付款。

原审被告环运局均安分局陈述称，一审判决对环运局均安分局的认定正确，对于永耀公司是否将涉案工程交由他人施工，环运局均安分局并不知情。

永焕发沥青厂向一审法院提出诉讼请求：1.陈凤明立即向永焕发沥青厂支付工程款309802.7元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月13日起计算至清偿之日，暂计算至2018年9月5日利息为35317.51元；2.永耀公司、环运局均安分局对陈凤明的上述债务承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由陈凤明、永耀公司、环运局均安分局承担。庭审中，永焕发沥青厂请求增加一项诉讼请求：要求七滘砂石场对案涉工程款及利息承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2014年9月9日，环运局均安分局与永耀公司签订《标准施工合同》，约定发包人为环运局均安分局，承包人为永耀公司，工程名称为均安镇均榄路路面及人行道维修工程，合同价款为4361418.68元。

2014年12月26日，陈凤明作为签字代表与永焕发沥青厂签订《建设工程施工合同》（以下简称涉案合同）一份，合同中的发包人没有填写，承包人为永焕发沥青厂，工程名称为均安镇均榄路路面人行道维修工程。

2016年4月12日，陈凤明在均榄路结算单上签名确认沥青数总计为2051293.4元属实，总金额数扣10万元正。

2014年12月15日至2016年7月23日永耀公司分8次向永焕发沥青厂合共支付2021490.7元。

庭审中，永耀公司确认环运局均安分局已支付案涉工程全部工程款4547837.36元，环运局均安分局没有拖欠永耀公司工程款。

永耀公司庭审中确认陈凤明是永耀公司的内部承包人，永耀公司为了实现多劳多得，内部与陈凤明有工程的利润分成，但案涉工程的合同签订，质量监管均是永耀公司完成。

一审法院认为,本案争议焦点在于，一、债务的主体；二、陈凤明、永耀公司、环运局均安分局有否拖欠永焕发沥青厂工程款。分析如下：

一、债务的主体

1.永耀公司庭审中确认陈凤明是永耀公司的内部承包人，永耀公司为了实现多劳多得，内部与陈凤明有工程的利润分成，但案涉工程的合同签订，质量监管均是永耀公司完成。结合本案当事人提供证据，应认定陈凤明为永耀公司的内部人员，陈凤明与永焕发沥青厂签订合同为代表永耀公司履行职务行为，其合同权利义务应由永耀公司承受。永焕发沥青厂要求陈凤明对案涉工程承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。环运局均安分局为发包方，其只在欠付工程款价款的范围内对实际施工人承担责任。庭审中，永耀公司确认环运局均安分局已支付案涉工程全部工程款4547837.36元，环运局均安分局没有拖欠永耀公司工程款。据此，永焕发沥青厂要求环运局均安分局对案涉工程承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

二、永耀公司有否拖欠永焕发沥青厂工程款

《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行。

1.庭审中经查明，案涉工程的工程款合计为1951293.4元。

2.永耀公司提供的付款凭据反映已向永焕发沥青厂支付工程款2021490.7元，该支付凭据形式合法，法律关系明确，一审法院予以采信。永焕发沥青厂确认与永耀公司之间除案涉工程外没有其他工程。永焕发沥青厂认为上述款项并非支付案涉工程款，应提供证据证实。但永焕发沥青厂就其主张并没有向法庭提供证据，故对其主张一审法院不予采纳。

3.庭审中，永焕发沥青厂对永耀公司提供的付款凭据提出了异议，永耀公司就永焕发沥青厂的异议分别做出解释，该解释并无明显矛盾之处，现有证据并不能反映永耀公司向永焕发沥青厂支付的款项并非案涉工程款。

4.永焕发沥青厂虽认为其他工程与七滘砂石场相关，但本案中，并无证据反映七滘砂石场直接参与。何某荣代永耀公司向永焕发沥青厂支付工程，是债务人指示七滘砂石场清偿，该清偿行为并不构成债务的转移，也不构成债的加入，何某荣与永焕发沥青厂之间并不因此产生债权债务关系。因此，现无证据反映永焕发沥青厂在其他案件讼争的款项与本案相关。

综上，案涉工程总工程款为1951293.4元，永耀公司已向永焕发沥青厂支付工程款2021490.7元，案涉债务已被清偿，永焕发沥青厂的债权请求权已因清偿而消灭。据此，永焕发沥青厂要求陈凤明、永辉公司、环运局均安分局及七滘砂石场承担偿还工程款的责任，于法无据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回永焕发沥青厂的全部诉讼请求。本案受理费3238.4元，由永焕发沥青厂负担。

本院二审期间，永焕发沥青厂向本案提供了支票复印件两份、另案工程的收款收据5张。其他当事人没有提供新证据。经审查，支票证明的付款事实与本案查明的付款事实相符，本院予以确认。另案工程的收款收据均为永焕发沥青厂出具，且陈凤明、永耀公司、七滘砂石场不确认该部分证据的真实性，不足以证明与本案相关，故本院不予采纳。

经审理，一审法院除认定“2014年12月15日至2016年7月23日永耀公司分8次向永焕发沥青厂合共支付2021490.7元”的事实有误外，其余认定的事实部分正确，本院予以确认。

二审另查明一，合同签订后，陈凤明、永耀公司的付款情况如下：2014年12月26日支付50万元、2014年12月30日支付30万元、2014年12月30日支付20万元、2015年10月12日支付20万元、2016年4月1日支付123956.7元、2016年5月9日支付97534元、2016年7月23日支付10万元（陈凤明本人转账），上述款项合共1521490.7元。

另查明二，2014年12月15日，七滘砂石场的经营者何某荣转账50万元给永焕发沥青厂，转账凭证注明用途为“往来”。何某荣在诉讼中出具《代付款证明》，表明上述50万元是受永耀公司指示支付给永焕发沥青厂的均榄路工程款。永焕发沥青厂则认为该款是支付另外名为“沙头通安路”的工程款，并非本案均榄路工程款，“沙头通安路”的工程款纠纷因当事人已和解后撤诉。

另查明三，永耀公司最早从发包人即环运局均安分局处收取涉案均榄路工程款的时间是2014年10月21日。

另查明四，本案一审诉讼期间，永焕发沥青厂同时就其他不同的道路工程提起了三宗诉讼，一审案件分别为：（2018）粤0606民初17762号、（2018）粤0606民初17764号、（2018）粤0606民初18966号。对于前两案，一审法院认定七滘砂石场既有收取工程款，亦向实际施工人永焕发沥青厂支付工程款。对于（2018）粤0606民初18966号案，因当事人申请撤诉，一审法院裁定准许撤诉。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，因永焕发沥青厂并无法定资质而承接工程，涉案合同应当认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案工程已经双方验收并交付使用，故永焕发沥青厂作为承包人有权要求发包人支付尚欠的工程款。本案二审争议的焦点是债务的承担主体以及欠付工程款的认定问题，论述如下：

一、关于债务承担主体问题

首先，关于涉案合同的主体。经审查，涉案合同当事人信息中的“发包方（甲方）”处空白，而陈凤明在合同最后一页“甲方”签字栏处作为签字代表签名并书写身份证号码。即从合同内容看，陈凤明在签订合同时并未表明或披露其是永耀公司的员工或者其是永耀公司的内部承包人，永焕发沥青厂也一直不认可永耀公司是涉案合同的相对方，此其一；其二，永耀公司没有直接向永焕发沥青厂支付过工程款，相关款项均由陈凤明本人或以何某荣名义支付。涉案工程款的结算中，也是由陈凤明或案外人戴某新、李某红等人负责，并无永耀公司的盖章确认。换言之，永耀公司在涉案合同的履行过程中没有向永焕发沥青厂表明其是合同实际履行者。其三，对于陈凤明是永耀公司的员工且两者为内部承包的主张，仅有其两人的陈述，没有其他书面证据佐证，并且该事实是否成立必然影响到两人责任的承担。据此，陈凤明、永耀公司之间存在一定的利害关系，故对上述事实的认定显然不能仅凭当事人之陈述。综上，无论从合同签订主体，还是合同的履行情况来看，本案中并无充分证据证明陈凤明是代表永耀公司签订涉案合同。因陈凤明是涉案合同的签订人，又与永焕发沥青厂进行结算以及支付过工程款，故本院认定陈凤明是涉案合同的发包人。

其次，关于永耀公司在本案中应否承担民事责任。经审查，涉案工程由环运均安分局招标，永耀公司中标后与环运均安分局签订工程承包协议以及工程质量保修书。由于永耀公司在本案中并未主张其将工程转包或分包给陈凤明，且在诉讼中自认是涉案合同的发包方，也确认其指示何某荣支付过涉案的工程款。据此，本院认定陈凤明、永耀公司为涉案合同的发包方，共同对永焕发沥青厂的涉案债务承担清偿责任。

最后，关于七滘砂石场在本案中应否承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”永焕发沥青厂上诉主张七滘砂石场是涉案均榄路工程的合伙承包人之一，依法对此事实负举证责任，但其在诉讼中未能提供证据证明七滘砂石场与谁合伙、如何约定等等合伙法律关系中的基本事实，且陈凤明在本案中从未主张与七滘砂石场有利润分成约定，故永焕发沥青厂的主张事实，证据不足，根据上述法律规定，应由其承担不利的后果。综上，虽然永焕发沥青厂能够证明七滘砂石场支付过涉案工程款，但七滘砂石场并非涉案合同的相对方，仅凭该部分付款行为并不足以认定其与陈凤明等人为合伙关系。永焕发沥青厂上诉主张七滘砂石场对涉案工程款负连带责任，理据不足，本院不予支持。

二、关于陈凤明、永耀公司是否欠付工程款

永焕发沥青厂与陈凤明、永耀公司对涉案总工程款为1951293.4元并无争议，争议的是已付款数额问题，分歧在于2014年12月15日的50万元是否用于支付涉案工程款。永焕发沥青厂主张该款是支付另案“沙头通安路工程”的工程款，并非用于支付涉案工程；陈凤明、永耀公司则认为根据付款人何某荣出具的证明，该款是用于支付涉案工程的款项。对此，本院结合相关证据以及事实分析如下：

首先，从付款时间分析。争议的50万元发生于2014年12月15日，而涉案合同签订于2014年12月26日，即该笔付款早于签订合同12天，但合同中并没有约定提前付款或者提及已付款50万元的事实。另外，永耀公司最早从发包人即环运均安分局处收取涉案均榄路工程款的时间是2014年10月21日，按常理，在未收到发包人的工程款前永耀公司自然不会支付工程款给其分包、转包或挂靠的相对方。经比较付款时间，争议的50万元的支付时间显然早于永耀公司收到环运均安分局的付款时间。对上述不合常理之处，陈凤明、永耀公司均未能做出合理解释。

其次，从付款凭证的记载内容分析。争议的50万元的转账凭证注明用途“往来”，并未标注用于支付涉案均榄路工程款或与涉案工程相关的信息。但是，在签订涉案合同的同一天即2014年12月26日，陈凤明同样通过何某荣给付永焕发沥青厂的50万元（20万元转账、30万元支票），而无论转账凭证还是支票存根，均明确备注记载“均榄路沥青款”或类似信息。并且对于其他几笔没有争议的付款，永焕发沥青厂均出具了收据，唯独争议的50万元却没有收据佐证，故根据争议款项的转账凭证难以判断款项支付用途。

第三，从涉案工程的支付过程分析。2016年3、4月份，经陈凤明与七滘砂石场核算后确认涉案工程总款为2051293.4元，双方同意以该总额扣减10万元后作为结算价，即陈凤明应付的工程款为1951293.4元。若按陈凤明、永耀公司之主张，争议的50万元是用于支付涉案的工程款，则截至2016年5月9日已总付款1921490.7元，仅尚欠29802.7元，但在此情况下，陈凤明本人仍于2016年7月23日向永焕发沥青厂转账支付10万元，导致总付款比应付款项多出7万多元。对该不合理之处，陈凤明、永耀公司又未能予以合理解释。

最后，从关联案件查明的事实分析。何某荣作为七滘砂石场的经营者与永焕发沥青厂之间有多项工程的款项支付关系，而部分案件也判令七滘砂石场向永焕发沥青厂支付欠款。该事实表明，以何某荣名义支付给永焕发沥青厂的款项并非唯一指向本案的均榄路工程，也有可能是其他工程项目的付款，同时也证明除本案外，何某荣与永焕发沥青厂之间存在利害关系，故不应仅凭其出具的证言而认定争议的50万元的支付用途。

综合上述理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院认为，陈凤明、永耀公司提供的转账凭证、何某荣出具的书面证明对待证事实尚未达到高度可能性之证明标准，不足以证明2014年12月15日的50万元是用于支付涉案工程款的事实，故本院依法对该事实不予认定。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上所述，涉案工程总额为1951293.4元，根据双方无争议的付款单据，陈凤明、永耀公司已付1521490.7元，永焕发沥青厂又自认陈凤明另外还支付了12万元，故陈凤明、永耀公司尚欠309802.7元。对于利息问题，因涉案合同无效，永焕发沥青厂又未能举证明何时向陈凤明、永耀公司主张过工程款，故利息应从本案起诉之日起计算，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日。永焕发沥青厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初17766号民事判决；

二、被上诉人陈凤明、佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向佛山市南海区**芦塘永焕发沥青厂支付工程款309802.7元及利息（利息自2018年9月11日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；

三、驳回佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3238.4元，由陈凤明、佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司负担3000元，佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂负担238.4元；二审案件受理费6476.8元，由陈凤明、佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司负担6000元，佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂负担476.8元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴健南

审 判 员　耿　翔

审 判 员　吴媛媛

二〇一九年六月十四日

法官助理　梁启星

书 记 员　杨思韫