***与**、湖北锐志建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂06民终2688号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年9月1日出生，汉族，住咸宁市咸安区。 委托诉讼代理人：***，湖北首义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1981年5月3日出生，汉族，住宜城市。 委托诉讼代理人：**，湖北崇法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北锐志建筑工程有限公司，住所襄阳市樊城区长虹路再尔广场主楼8层。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北秉迎律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、湖北锐志建筑工程有限公司（以下简称锐志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2022）鄂0684民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员独任开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人**及其委托诉讼代理人**，锐志公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判***不承担工程赔偿款780780.4元[49140+（788297.60- 56657.2）］及相应利息损失和鉴定费6000元，或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决存在事实未**和法律适用错误的情形。1.本案涉及的两份合同均对合同综合单价进行了明确约定。双方有争议的定向弱电管道工程承包合同第一条明确约定“工程总量：按实际验收工程量为准”“承包综合包工单价：40元/米”。签订合同的双方主体均为完全民事行为能力人，对合同内容有完全的理解，在合同上签名按手印后合同成立。一审判决在多处阐述关于工程价格的条款非当事人双方的真实意思表示，认为“双方的真实意思表示就是交易习惯”（原审判决第6页），毫无依据。如果一审法院和**均认为合同价款的约定非**自身的真实意思表示，应举证证明当时签合同时受到了胁迫，否则应当对签署的合同承担相应的法律义务；而一审判决直接认定合同价款的约定也并非***的真实意思表示，更是无稽之谈。而且，同一天***与**签署的另一份案涉合同，对合同价款是同样格式的约定，但**却并无任何异议，这说明双方在签署案涉两份合同时是完全理解合同条款的。并且，污水管的铺设工序和复杂程度、以及市场价格明显高于16**电管道，但一审判决判定的16**电管道价格高出双方关于污水管铺设的合同价格，明显违背了民事活动（合同）自治的原则，在合同未违反强制法律法规的前提下，利用公权力强行干预民事活动，判决法理说明也非常不充分。民事活动遵循自愿平等原则，如果法院在当事人无法提供证据证明违背自愿原则的情况下，强行以判决更改合同内容，将严重危害到正常的商事活动和国家的正常经济秩序；2.本案涉及的两份合同实质均为劳务分包合同，**主张合同款，应提交证据证明其已完全履行全部合同义务。***在一审中提交证人证言和视频证明**并未完全履行合同义务，并向法庭说明证人因疫情封控未出庭，但一审法院不但将**的合同义务是否完全履行的举证责任错误分配给***，并且在***已提供初步证据证明**未完全履行污水管施工合同义务，仍不**相关事实，直接认定**已完全履行合同义务，属于事实认定不清和法律适用错误的情形；3.一审时***提交了其与第三方中交公司签订的承包合同，以此证明***与**签订弱电管道单价与总承包合同价格差距并不大，但一审判决直接载明“***无法明确解释”“非专业人员无法看懂”，明显与***在一审时提交的证据证明目的的阐述相违背；并且，一审法院既然可以就**的问题委托专业人员进行鉴定，完全可以就此份合同的专业问题向专业人员进行询问，**相关事实，但一审法院并未**。二、本案不属于鉴定程序启动的法定事由，一审鉴定程序和内容违法。1.鉴定的提起缺乏法律依据，案涉《管道工程劳务承包合同书》第一条第明确约定了工程承包综合包工单价，并且合同双方对最终结算数量的依据以中交公司最终结算的量为准，也并无异议，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第12条和《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条的规定，人民法院不应当准许本次鉴定；同时根据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.1的规定，本次鉴定的情形也不符合造价鉴定的范围；2.根据作出报告书的鉴定机构湖北科律建设工程项目管理有限公司提供的营业执照显示，湖北科律建设工程项目管理有限公司的营业范围并没有出具司法鉴定报告书，其出具的本次司法鉴定报告书应为无效文件；3.本次鉴定程序存在严重瑕疵：3.1出具报告书的两名鉴定人员***和***并未参与鉴定程序（询问当事人和现场勘验等）；3.2根据《建设工程造价鉴定规范》3.4.2的规定，鉴定机构应在接受鉴定委托，复函之日起5个工作日内，向当事人送达《鉴定人员组成通知书》，但***迄今未收到上述通知书，导致***无法及时对鉴定人员是否存在回避的情形进行核实；4.征求意见稿和报告书中提到《市场调查情况》和《参考襄阳市政府财政评审部门的指导建议价》，但在整个报告书中未见到相关文件，即市场调查的书面性文件（调查过程、调查对象和样本数量等）和襄阳市政府财政评审部门出具的关于案涉工程的指导建议价依据和文件，在上述材料未向当事人进行公示也未经双方进行质证的情况下，直接将上述结论性表述作为做出鉴定结论的依据，明显违反《建设工程造价鉴定规范》第5.2.4的规定，剥夺了当事人的知情权和核对权，势必会影响到整个鉴定程序的公平公正；5.报告书附的结算明细表的计算依据并未向当事人送达或者告知，一审庭审中***也向法庭明确提出鉴定人员应书面或者出庭说明计算依据，但法庭却错误的将举证责任分配给***，认为***应说明不认可鉴定结论的理由和依据，明显法律适用错误；6.案涉合同和双方当事人对工程结算数量的依据已达成一致：以中交公司结算的数量为准，但报告书在结论处写明案涉合同结算的数量应当在中交公司结算的数量基础上乘以8或者16，明显与双方当事人的约定不一致。综上所述，一审判决存在事实不清、法律适用错误、以及程序违法的情形。 **答辩称：一审法院事实认定清楚，启动鉴定程序合法，***的上诉理由均不能成立。***上诉称一审法院强行以判决更改合同内容的理由不能成立。对于双方合同中确定的合同单价，一审法院并未进行更改，但在双方对于工程量的计量规则不能达成一致意见，且依据双方陈述的计量规则所计算的工程价款相差70余万元的情况下，为**事实，法院在**申请下启动司法鉴定程序合法。鉴定机构具备“工程竣工结算及审核”的鉴定范围，其鉴定结论客观公正，一审法院依此对案涉金额予以确认正确。案涉工程已交付使用多年，也经发包单位竣工验收，足以证明**已全面履行了合同义务。***在一审庭审中未提交充分的证据证明**未完全履行合同义务，应承担举证不能的责任。 锐志公司答辩称：锐志公司不应当承担支付责任。 **向一审法院提出诉讼请求：依法判令锐志公司、***共同支付**工程款1240000元及利息（自2022年6月20日起按同期同类贷款利率计算至付清之日止）。 一审法院认定以下事实：中交一公局通过招投标取得了宜城市24条道路改建工程。***借用锐志公司的资质，以锐志公司的名义与中交一公局签订《振兴大道改建工程施工专业劳务分包合同（三）》。合同约定，中交一公局将劳务分包给锐志公司。2020年4月20日与2021年4月11日，***与原告**签订两份《管道工程劳务承包合同书》，施工内容分别为定向钻管道工程、定向钻弱电管道工程。定向钻管道工程的合同约定，***将位于宜城市振兴大道定向钻管道工程按每米（500PE、630PE）工程承包综合单价450元的价格转包给**，**负责拉管、焊接、泥浆外运、挖机破口开挖所有必要的工作井及卸压井；按月以完成实际工程量价款的50%支付工程款；工程完工验收合格，支付至价款的70%；剩余工程款，拖管完工6个月内付清；结算工程量按实际验收工程量结算。定向钻弱电管道工程的合同约定，***将位于宜城市振兴大道定向钻弱电管道工程包工给**，工程承包综合包工单价为40元/米；**负责拉管、焊接，工程量按实际验收为准，工程完工后，一次性结清所有工程款。2021年8月，**将合同约定的工程完工，经中交一公局验收，确认定向钻管道工程量为2197米，定向钻弱电管道工程8孔的为369.43米，16孔的为1047米。***通过各种方式支付的工程款为744000元。2022年3月15日，锐志公司与中交一公局完成最终结算。中交一公局尚有保证金、未到期工程款，共计1040596.60元未向锐志公司支付。 本案在审理过程中，***与**对定向钻弱电管道工程合同中约定“工程承包综合包工单价为40元/米”的计价基数是管道长度还是拉管长度存在争议。***主张应当按照管道的长度计算工程款。**主张的计算方式：拖拉管长度为369.43米×8+1047米×16=19707.44米，按照40元/米计算，工程款为788297.60元。***主张的计算方式：管道长度为369.43米+1047米=1416.43米，按照40元/米计算，工程款为56657.20元。 针对上述争议的工程款计算方式，***向一审法院提交锐志公司与中交一公局的分包合同，该合同载明结算明细，但合同上约定的工程款，***无法明确解释，非专业人员无法看懂，也未明确说明定向钻弱电管道工程的结算方式。 **对计价规则向一审法院申请鉴定。一审法院委托湖北科律建设工程项目管理有限公司对**施工定向钻弱电管道工程的工程计价规则或者工程款进行司法鉴定，**支付鉴定费6000元。湖北科律建设工程项目管理有限公司出具鄂科价鉴字[2023]001号《**施工定向钻弱电管道工程的工程价款鉴定意见书》，该意见书指出，按照《湖北省市政工程消耗量定额及全费用基价表》（2018），以“敷设弱电管”的长度作为计价单位，即以钻孔长度乘以敷设管道的根数进行折价，8孔（根）单价为73.55元/米，16孔（根）单价为48.46元/米，此价格与合同约定的单价40元/米较为接近，结合市场调查，参考襄阳市政府财政评审部门的指导建议价，鉴定结论为：单价40元/米按敷设弱电管的长度369.43×8孔+1047×16孔=19707.44米进行计算，较为合理。**及锐志公司对鉴定结论无异议。***对鉴定结论提出以下异议：1.鉴定的提起缺乏依据，本次鉴定的情形不属于造价鉴定的范围；2.湖北科律建设工程项目管理有限公司的营业范围没有出具司法鉴定报告书；3.出具报告书的两名鉴定人员***和***并未参与鉴定程序（询问当事人和现场勘验），鉴定机构未送达《鉴定人员组成通知书》，导致我方无法及时对鉴定人员是否存在回避的情形进行核实；4.鉴定意见中提到的《市场调查情况》和《参考襄阳市政府财政评审部门的指导建议价》未向当事人公示、未质证，影响鉴定程序的公正；5.报告书附的结算明细表的计算依据并未向当事人送达或者告知；6.本案实质是劳务分包关系，故工程价格不应包括管理费、安全文明施工费和规费、增值税；7.双方当事人对结算数量的依据已达成一致，以中交一公局结算的数量为准，鉴定结论在中交一公局结算的基础上乘以8或16，明显与双方合同约定不一致。 一审法院认为，本案对事实争议的焦点是定向钻弱电管道工程合同中约定“工程承包综合包工单价为40元／米”的计价基数是管道长度还是拉管长度，双方对计价基数理解不一致是否构成重大误解。《最高人民法院关于适用总则编若干问题的解释》第十九条规定“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解”。本案中**与***对合同约定的价格存在重大争议。按照**对合同的解释，工程款为788297.60元，按照***对合同的解释，工程款为56657.20元。只有双方在合同签订时意思表示不一致，对标的物的价格产生错误认识才会发生重大误解。***从中交一公局承接工程，然后再发包给**，期间***和**的行为都涉及到对利润的核算，双方均对合同约定事项行业有充分了解，对交易习惯也是明知的，在此前提下，双方都应当明确知道工程款为56657.20元不可能加上利润后能增加至788297.60元，也就是双方对计价规则是明知的，合同中“单价40元／米”就是交易习惯中的单价，双方并未产生重大误解。在未构成重大误解的前提下，双方的真实意思表示就是交易习惯，该交易习惯专业性较强，专业机构根据工程款的计算方法完全能推导出究竟是按照管道长度计算还是按照拉管长度计算工程款，一审法院委托专门机构鉴定符合法律规定。鉴定机构作出的鄂科价鉴字［2023］001号鉴定意见书中鉴定标准为《湖北省市政工程消耗量定额及全费用基价表》（2018），***对该鉴定标准无异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案鉴定意见不存在重新鉴定的情形，故对该鉴定结论一审法院予以采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚信原则”，***明知计价规则是按照拉管长度计算却在诉讼中辩称按照管道长度计算，致使本案在审理中不得不对该专业问题进行鉴定。***的行为违反诚信原则，导致**支付6000元的鉴定费，该损失应当由***承担。***将工程分包给无施工资质的**施工，双方形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，一审法院认为，本案由***按照合同约定的价款向**支付赔偿损失为宜。工程款的金额为2197×450＋19707.44×40＝1776947.60元，扣除已经支付的744000元，尚应支付1032947.60元。***未按照合同约定向**支付赔偿款，导致**的损失继续扩大，存在过错，因**主张的同类贷款利率不再发布，故应当从起诉之日按同期贷款市场报价利率即3.65%计算资金占用利息损失。**主张从2022年6月20日起计算利息缺乏依据，一审法院不予支持。锐志公司明知***不具备建设工程承包资质，仍然允许***非法挂靠以规避法律，锐志公司对***有管理义务却未尽到管理职责，导致***拖欠**工程款。中交一公局将相应的工程款支付给锐志公司而不能直接支付给***，故锐志公司应当在中交一公局应当向其支付的工程款1040596.60元内对**承担支付义务。***主张合同中约定的部分工程由**施工，仅提供**的书面证言及**的说明视频，该证据属于证人证言，**未出庭作证，对其证言一审法院不予采信，故***的主张一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十六条、第四十三条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起五日内向**支付工程赔偿款1032947.60元及相应利息损失（自2022年9月28日起按年利率3.65%计算至付清之日止），湖北锐志建筑工程有限公司在1040596.60元内对**承担支付责任；二、***于本判决生效之日起五日内向**支付鉴定费6000元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，减半收取7980元，**负担932元，湖北锐志建筑工程有限公司、***共同负担7048元；财产保全费5000元，由湖北锐志建筑工程有限公司、***共同负担。 二审中，为证明涉案定向钻管道工程合同约定的泥浆外运、挖机破口开挖工作并非**施工完成，***申请证人**出庭作证，并提交***于2023年7月12日向**共计转账36500元的9***交易凭证，证人**陈述其于2020年5月8日进场进行路面和基坑开挖。**对证人证言和银行转账凭证的关联性不予认可，认为上述两组证据不能证明证人施工的范围系涉案合同约定的承包范围。本院审核认为，涉案工程现已完工交付，***主张包含在**承包范围内的工程并非**施工，其应当提供诸如签证单等证据证明。二审证人陈述的施工内容是否属于**的承包范围，在没有***与证人签订的施工合同客观确定的情况下，本院无法进行认定，证人证言的关联性本院不予采纳。***在二审中向证人支付的多笔款项，亦无法证明其款项性质，不能达到证明目的，故本院对***二审提交的上述证据不予采信，对***主张扣减**工程款49140元的理由，本院不予支持。 经审理**，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院仅针对***的上诉请求进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。综合当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院启动鉴定程序及采纳鉴定部门的鉴定意见是否具有事实和法律依据。本案中，***和**对涉案定向钻弱电管道工程的计价规则存在争议，即合同约定的“每米”如何理解，双方意见不一且差距很大。因该问题涉及案件主要事实工程造价的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。···”的规定，本案争议问题需要鉴定机构给出专业建议，因此，一审法院根据**的申请启动鉴定程序，具有必要性和法律依据。关于鉴定部门出具的意见是否应予采纳的问题。首先，一审法院委托的鉴定机构系襄阳法院司法鉴定类机构名单中的单位，该鉴定机构出具建设工程造价意见书属于其职责范围，亦如法官依法审理案件，制作裁判文书属于行使审判权的职责之一。其次，本案鉴定事项主要针对计价规则征询鉴定机构的意见，且鉴定意见的审核人和负责人系会同双方当事人进行现场勘查的鉴定人员，故其他两位鉴定人员未参与询问当事人和现场勘查，不属于鉴定程序严重不当的情形。第三，在出具最终鉴定意见前，鉴定机构针对***提出的异议已回复了市场调查的依据，故本案最终鉴定意见根据现行计价规范，按照定额计价套算和市场调查情况后，综合认定双方合同约定的综合包工单价应为敷设弱电管的长度，该鉴定结果依据充分。一审法院采纳鉴定意见作为认定涉案工程价款的依据，于法有据。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11667元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　李　青 二〇二三年十一月九日 书记员　***