某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终2761号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年7月7日出生，汉族，住山东省烟台市福山区清洋街道富丽阳光12号楼2单元1702室。

委托诉讼代理人：刘宝利，山东宁海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月11日出生，汉族，住黑龙江省伊春市南岔县南岔镇梧桐街铁北委8组。

委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东省科信电梯有限公司，住所地山东省荣成市斥山街道办事处大泽西路。

法定代表人：刘玉强，董事长。

委托诉讼代理人：迟方方，山东剑琴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李沧区凌杰顺商行，住所地山东省青岛市李沧区延川路6号。

经营者：于帅方，负责人。

被上诉人（原审被告）：于帅方，男，1987年9月1日出生，汉族，住山东省即墨市店集镇后洪兴村229号。

被上诉人（原审被告）：李庆悦，男，1985年1月6日出生，汉族，住吉林省九台市波泥河镇东大地村6组。

上诉人***因与被上诉人***、山东省科信电梯有限公司（以下简称科信公司）、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2022）鲁1082民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由***、科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦承担。事实和理由：1.原判决对***的损失数额计算错误，没有计算其医疗费，且没有扣减***已经垫付的医疗费及护理费、微信转款。（1）事故发生后，***花费医疗费54752.59元，应该计算在其损失之内，***因事故产生的损失应为280847.22元（226094.63元+54752.59元）。应以***的总损失金额280847.22元为基数，根据各方应承担责任的比例计算***应赔偿的金额。(2)***垫付的医疗费54752.59元及已经支付的护理费7560元、微信转账6000余元应从***承担的赔偿金额中扣减。2.原判决认定责任比例错误，李沧区凌杰顺商行和于帅方是主要雇主，应该承担更多责任。（1）根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条规定，电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。李沧区凌杰顺商行、于帅方没有电梯安装资质,科信公司转包给李沧区凌杰顺商行（于帅方）的行为明显违法，应该承担责任。（2）李沧区凌杰顺商行、于帅方与李庆悦没有签订承包合同，李沧区凌杰顺商行、于帅方安排李庆悦找工人进行施工，李庆悦又找***联系的工人，故本案最大雇主应该是李沧区凌杰顺商行和于帅方，其应该承担用工主要责任。***承担***损失的20%-30%比较合适。二审期间，***放弃对微信转账6000余元应予扣减的上诉请求。

***辩称，1.***就其所称的垫付医疗费、护理费，一审时没有举证，应当视为放弃诉讼权利，建议二审不予审查。2.***一直为***提供劳务，***向中华联合财产保险股份有限公司上海分公司投保了雇主责任保险，保险内容为每人死亡残疾限额150万元、每人医疗责任限额12万元、每次事故责任限额3564万元。***垫付的费用完全可以向保险公司理赔处理。一审主审法官给予了***充足时间处理保险理赔事宜，其在三个多月的时间里未办理保险理赔，反而申请重新鉴定，后果应当自负。3.原判决考虑到被告人数较多、住所地在青岛的特殊原因，一审最后一次开庭安排网络开庭，***当日上午称要亲自到法院参加诉讼，开庭时却拒不到庭，主审法官联系不上***，***委托诉讼代理人多次联系后***才短信回复“怎么登录”，经告知后***直至开庭结束仍未登录，其行为视为放弃应诉、举证和辩论。请求驳回上诉，维持原判。

科信公司辩称，认可***的答辩意见。***的上诉理由没有事实及法律依据，不应得到支持。

李沧区凌杰顺商行、于帅方辩称，认可***的答辩意见。***的上诉理由没有事实及法律依据，不应得到支持。

李庆悦辩称，同意***的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.***、科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦赔偿受伤损失合计246849.4元；2.案件受理费由***、科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦承担。

一审法院认定事实：***雇佣***从事电梯安装工作时，***不慎跌入坑中因此受伤并在荣成市人民医院、山东省文登整骨医院共计治疗28天。涉案电梯安装工程由科信公司分包给李沧区凌杰顺商行，并签订了电梯安装合同。李沧区凌杰顺商行系个体工商户，经营者为于帅方，无电梯安装资质。

2022年2月22日，***委托的威海威铭司法鉴定所出具鉴定意见为：1.***其损伤构成九级伤残；2.***外伤后护理期为90日（含三次住院期间），其误工期为180日（含三次住院期间）；3.***外伤后，其后续诊疗项目为拆除内固定。***为此支付鉴定费2080元。诉讼中，***对***的伤残等级有异议，申请重新鉴定。2022年7月20日，威海荣通司法鉴定所出具司法鉴定意见为***的损伤构成九级伤残。

双方对***是否存在过错、***主张的其他损失是否合理产生争议。***为证实其主张，提交以下证据：护理人身份证一份，证实由吴思雨为***护理，护理费为7994.77元，计算方式为62天（90天-28天）×47066元/365天。经质证，***对上述证据真实性有异议，因为吴思雨在外面打工，并没有护理***；科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦对上述证据不予认可。李沧区凌杰顺商行、于帅方为证实其主张，提交以下证据：1.微信聊天记录一份，证实其将涉案工程全部转包给了李庆悦；2.工人交纳保险明细一份，证实李庆悦给工人全部交纳了保险；3.转账明细两份，证实其给李庆悦转款36000元、26000元，分别为进场费、工程款。经质证，李庆悦对证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议，但是之前别的工地交纳的保险明细，不是这个工程的，对证据3无异议，其与于帅方之间没有承包合同，工人的保险应该由于帅方或其他承包的公司给工人上保险，而不应该由李庆悦上保险。***对上述证据1、2、3不清楚；科信公司对证据1、2、3均无异议，能够证实李庆悦应当承担赔偿责任，并应当在保险范围内进行相应理赔。另，***陈述“是李悦直接联系的我，说有点活儿过来干一干，李庆悦说是于帅方的活。”。

对双方有争议的事实，一审法院认定如下：从于帅方与李庆悦的聊天记录能够证实双方对涉案工程进行了沟通，李庆悦亦给于帅方发送了工人交纳保险明细表，同时李庆悦从于帅方处收到了工程款，结合***庭审陈述的“李庆悦直接联系的我”的内容，能够证实于帅方将涉案工程转包给了李庆悦，李庆悦又将工程转包给了***。李庆悦辩称其与于帅方直接不存在承包关系，只是起介绍作用，与其接收工程款及发送工人保险明细行为相矛盾，故李庆悦的上述主张，不予认定。***、科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦主张***在工作中存在过错，结合***在工作时不慎跌入坑中的过程，应认定***未在工作中尽到充分的注意义务，存在一定程度的过错。***的伤残等级经重新鉴定仍为九级，故***主张的伤残赔偿金为188264元（47066元×20年×20%）。***主张误工费23210.63元（47066元/365天×180天），符合法律规定及***的实际情况，予以支持。***主张的护理费，***、科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦不予认可，一审法院认定护理费按照120元/天计算，符合法律规定，故***的护理费为7440元（120元/天×62天）。根据***的伤残等级，认定***主张的精神损害抚慰金为2000元。结合***的住院天数及距离，酌定***主张的交通费为300元。因***尚未进行后续治疗，后续治疗费用的实际数额并未确定，故***主张的后续治疗费，暂不予确认，可待实际发生后再行主张权利。综上，***因此事故产生的损失（医疗费除外）如下：住院伙食补助费2800元、伤残赔偿金188264元、误工费23210.63元、护理费7440元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2080元，共计226094.63元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***系在受***雇佣期间从事雇佣活动时受伤，***的合理损失应由***赔偿。***在从事雇佣活动中未尽到充分的安全注意义务，对事故的发生亦存在一定过错。综合事故发生的客观情况，认定***的责任比例为20%。科信公司将涉案工程转包给李沧区凌杰顺商行、于帅方，于帅方又转包给李庆悦，李庆悦又转包给***，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条规定，科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦应对***的损失承担连带赔偿责任，同时结合各方对事件发生的过错程度，由科信公司、李沧区凌杰顺商行（于帅方）、李庆悦各负担10%，由***负担50%为宜。***第二次开庭经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七规定，判决：一、***于判决生效后十日内赔偿***住院伙食补助费2800元、伤残赔偿金188264元、误工费23210.63元、护理费7440元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2080元，共计226094.63元的50%，即113047.32元；二、山东省科信电梯有限公司于判决生效后十日内赔偿***住院伙食补助费2800元、伤残赔偿金188264元、误工费23210.63元、护理费7440元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2080元，共计226094.63元的10%，即22609.46元；三、李沧区凌杰顺商行、于帅方于判决生效后十日内赔偿***住院伙食补助费2800元、伤残赔偿金188264元、误工费23210.63元、护理费7440元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2080元，共计226094.63元的10%，即22609.46元；四、李庆悦于判决生效后十日内赔偿***住院伙食补助费2800元、伤残赔偿金188264元、误工费23210.63元、护理费7440元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2080元，共计226094.63元的10%，即22609.46元；五、***、山东省科信电梯有限公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方、李庆悦对上述第一、二、三、四项合计赔偿款180875.7元承担连带清偿责任；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2501元，由***负担671元，由***负担1281元，由山东省科信电梯有限公司、李沧区凌杰顺商行（于帅方）、李庆悦各负担183元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：

1.关于本案法律关系的认定问题。

***于一审庭审中述称***给其干活，其向***发放工资。本院认为，***该陈述属于自认，表明其认可与***之间存在雇佣关系。二审期间，其又主张***系与李沧区凌杰顺商行、于帅方之间存在雇佣关系，未有证据，亦违反禁反言原则，且该主张与李沧区凌杰顺商行、于帅方于一审期间提交的证据不符，本院不予采信。综上，应认定***与***之间存在雇佣关系。

2.***提交其委托诉讼代理人与***微信聊天记录及短信记录截图共三页，拟证实***经合法传唤拒不到庭，一审时没有进行举证，放弃辩论，对***二审提供的证据不应审查。经质证，***对上述证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为***的委托诉讼代理人不能代表法院，该证据也不能证明***放弃了举证权利。科信公司、李沧区凌杰顺商行、于帅方认可该证据及证明内容。李庆悦表示无意见，不知情。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或重大过失逾期提交的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应予采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条的规定予以训诫、罚款。本案中，***在一审中存在怠于出庭并举证的行为，不符合上述规定要求，应予训诫；但其为***本次损伤垫付费用与否，与本案基本事实存在关联，根据上述规定，本院结合其举证情况对相关事实作出认定。

3.关于***为***垫付费用的认定问题。

***主张其为***垫付医疗费54752.59元、护理费7560元，并提交如下证据：证据一、医疗费单据共6张，金额共计54752.57元，拟证实***为***花费医疗费情况；证据二、护理费发票及护理人泮香丽身份证、护工证复印件一宗，拟证实***为***支付护理费7560元。经质证，***对医疗费、护理费的相关材料及金额予以认可，认为该费用可以通过保险公司直接理赔，且一审中***未举证、未提出费用减免的辩论意见。科信公司对医疗费单据真实性予以认可，但认为***一审未提交证据、未提出相关答辩，即使属实也不应在二审处理，且***一审已经提交材料证实其就涉案纠纷投保保险，其未提供证据证实保险公司拒赔，该费用不应在本案中处理；对护理费真实性无法确定，对数额不予认可，***主张的护理费标准过高，没有法律依据，也不应在二审中处理。李沧区凌杰顺商行、于帅方对***的花销不了解，同意科信公司的质证意见。李庆悦认可上述证据及证明内容。

为证实护理费支付情况，***补充提交其与佟海晶离婚证、佟海晶向刁洪刚微信支付转账电子凭证、刁洪刚与泮香丽微信聊天记录截图及刁洪刚向泮香丽微信支付转账电子凭证一宗，拟证实***与佟海晶原系夫妻，***使用的微信实名认证人为佟海晶，2021年9月15日，***以佟海晶微信转账给其工地负责人刁洪刚18000元，其中9000元用于支付护工费用，当日刁洪刚转账9000元给护工泮香丽，其中7560元属于护理费。经质证，***对离婚证真实性认可，对证明内容不认可，微信转账发生在佟海晶、***离婚之后，微信实名认证人是佟海晶，不能认定实际使用人是***；对佟海晶与刁洪刚微信支付转账电子凭证的真实性和证明内容不予认可，佟海晶和刁洪刚之间的微信交易发生于其二人之间，无法证明款项支付人是***，且转账原因无法查明，转账金额18000元与护理费发票7560元不符，无法证明与护理费的关联性；对刁洪刚与泮香丽微信支付转账电子凭证的真实性和证明内容不予认可，刁洪刚不是本案当事人，没有提交手机微信查明真实性，其与泮香丽之间的微信转账没有备注内容，转账目的无法说明，转账金额9000元与护理费金额7560元不符，无法证明是用于支付护理费。***实际住院26天，按发票金额计算每日290.77元，与常理不符。上述证据不能证明护理费的真实金额，亦不能证明护理费是***支付。***故意在一审拒不出庭、不提供相应证据，请求不予采纳其二审提供的证据。科信公司对刁洪刚向泮香丽微信支付转账电子凭证真实性无异议，但认为无证据证实刁洪刚的身份，且刁洪刚与泮香丽的微信转账不止一笔转账，刁洪刚于***出院当日转账9000元，远超***主张的7560元护理费金额，不能作为***支付护理费的证据，***主张的护理费过高，不应得到支持；离婚证不能作为佟海晶实名微信的实际使用人是***的证据，且二人已离婚，佟海晶的实名微信给前夫***使用不合常理；佟海晶转账给刁洪刚的金额为18000元，远超***主张的7560元，没有证据证明***是否实际支付护理费7560元，且按照每日270元标准支付没有法律和事实依据，对过高的护理费不予认可。另，未有***的医疗费清单等证据，如二审一并处理会剥夺当事人上诉等诉讼权利，本案一审期间***未提交材料或提出要求，二审中要求一并处理不应支持，其行为属于二审中提出反诉，调解不成的应另行起诉，对其证据不予认可。李沧区凌杰顺商行、于帅方表示不清楚，其要求进场施工人员必须有保险，***多次表示受伤员工有保险，承包人李庆悦当时也提供***在内的进场人员保险名单，***应找李庆悦协调保险公司理赔医疗费及其赔偿费，对上述证据不予认可。

本院经审查认为，关于***垫付的医疗费。各方当事人对***提交的医疗费单据真实性无异议，其单据上载明的费用支出时间系***伤后合理治疗期间内，***亦认可***为其垫付医疗费的事实，本院确认该证据的证明效力。据此，本院认定***为***垫付医疗费54752.57元。

关于***垫付的护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，误工费、护理费原则上应以实际发生或减少的收入计算。本案中，***认可其于2021年8月19日至9月15日由护工泮香丽护理，护理费由***支付。虽然护理费并非***本人支付给泮香丽，但***已提交相关人员转款的证据，款项转账时间均发生在***出院当日，转款于泮香丽后由泮香丽出具护理费7560元的发票。根据上述法律规定，并结合***自认、***提交的上述证据，应认定***为***雇佣护工并支付护理费7560元具有高度可能性。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于本案责任认定问题。根据《中华人民共和国民法典》一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方系为雇主利益从事劳务活动，接受劳务一方作为劳务行为的受益人，负有提供劳务保护、保障雇员在劳务过程中的人身安全之义务。本案中，承前所述，***受***雇佣从事涉案工程施工作业，并在提供劳务活动过程中受伤，现有证据不足以证实其损害后果系因其故意或重大过失所致，故***作为雇主应承担主要赔偿责任。本案中对***、***以外的其他责任主体课以赔偿责任，系基于其在涉案工程发包、转包过程中实施了法律禁止性行为，存在选任上的过错，不论是其因***提供劳务的受益情况还是过错程度，均与雇主***存在明显区别。***作为***的雇主，系***提供劳务的直接受益人，且是***提供劳务的直接管理人，相较于其他责任主体而言，其应承担的责任更高。原判决对各责任主体承担责任比例的划分，较为公平合理，予以确认。二审中，李庆悦对原判决认定其应承担的赔偿责任提出异议，但其未在法定上诉期限内提起上诉，其该异议不属于二审审理范围，本院不予审查。

关于***垫付的医疗费和护理费。经查明，***为***垫付医疗费54752.57元、护理费7560元。上述费用虽不在***本案诉讼请求范围内，但系因***本次损伤所产生，亦应由***、***、科信公司、李沧区凌杰顺商行和于帅方、李庆悦按责任比例分摊。***在一审中未能及时提出抗辩并提交相应证据，妨碍了诉讼正常秩序，致原判决未能就其抗辩主张的上述费用一并处理，应予训诫。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，以及基于一次性解决纠纷、减轻当事人诉累与降低诉讼成本的基本原则，上述费用于本案中一并予以处理为宜。综上，***损失包括：医疗费54752.57元、住院伙食补助费2800元、伤残赔偿金188264元、误工费23210.63元、护理费15000元（7440元+7560元）、交通费300元、鉴定费2080元，以上共计286407.2元；另外还有精神损害抚慰金2000元，该精神损害抚慰金系基于当事人各方的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定，故该损失不应再由赔偿权利人***分担，本院认为应由***承担1100元，科信公司、李沧区凌杰顺商行和于帅方、李庆悦各承担300元为宜。据此，***应赔偿数额为144303.6元[（286407.2元×50%）+1100元]，扣除已垫付的62312.57元（54752.57元+7560元），其仍应赔偿81991.03元。科信公司、李沧区凌杰顺商行和于帅方、李庆悦各应赔偿28940.72元[（286407.2元×10%）+300元]。

***于二审期间撤回对微信转账款项的上诉请求，系对其自身权利的处分，且不违反法律法规强制性规定，予以照准，对该上诉请求不再审查。

另，原判决遗漏诉中鉴定费的负担意见，二审一并予以补正。***因对***诉前委托鉴定所作的伤残鉴定意见不予认可，申请对***的伤残等级进行鉴定，经鉴定***伤残程度与诉前鉴定意见一致，故该司法鉴定费应由***承担。***就其主张的垫付医疗费、护理费事宜，一审未能及时行使其诉讼权利，怠于抗辩和举证，影响了正常诉讼秩序，有违诚信诉讼原则，不应倡导与鼓励，结合本案实际情况，本院判定二审案件受理费由***承担。

综上，***的上诉请求部分成立，应予支持。原判决未以赔偿权利人所有损失为基数计算各责任主体应承担的赔偿数额有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省荣成市人民法院（2022）鲁1082民初2617号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内赔偿***各项损失共计81991.03元；

三、山东省科信电梯有限公司于本判决生效后十日内赔偿***各项损失共计28940.72元；

四、李沧区凌杰顺商行、于帅方于本判决生效后十日内赔偿***各项损失共计28940.72元；

五、李庆悦于本判决生效后十日内赔偿***各项损失共计28940.72元；

六、***、山东省科信电梯有限公司、李沧区凌杰顺商行与于帅方、李庆悦对上述第二、三、四、五项赔偿数额，向***互付连带赔偿责任；

七、驳回***的其他诉讼请求。

上述款项直接支付至***名下银行账户内（开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司海伦市振兴路营业所，账号：62179926100********）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2501元，由***负担791元，由***负担831元，由山东省科信电梯有限公司、李沧区凌杰顺商行（于帅方）、李庆悦各负担293元；鉴定费1300元，由***负担。二审案件受理费5200元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　侯进荣

二〇二二年十二月十六日

法官助理　赵　娟

书 记 员　刘双双

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一、生效法律文书确定的义务为金钱给付义务的，可将应付款项直接汇入生效法律文书确认的债权人收款账户；生效法律文书确定双方互负金钱履行义务的，可对相应部分抵销后就剩余部分履行。

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三、逾期未履行生效法律文书确定的义务，依法将承担如下法律后果：1.加倍支付迟延履行期间的债务利息；2.进入执行程序后需承担执行费用，拒不履行可能被依法采取限制消费、纳入失信被执行人名单等；3.符合法定情形的，将被采取拘留、罚款等司法强制措施，构成犯罪的将依法追究刑事责任。