***、罗栋彧等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0891民初1046号

原告：***，男，1967年4月6日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。

委托诉讼代理人：杨德广，上海市建纬律师事务所律师。

被告：罗栋彧，男，1977年6月21日出生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。

委托诉讼代理人：乔建勋，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被告：***，男，1976年6月21日出生，汉族，住江苏省南通市启东市。

委托诉讼代理人：陈俊，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被告：无锡金城幕墙装饰工程有限公司，住所地：江苏省无锡市新吴区硕放长江东路229号。

法定代表人：查敏培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江海青，江苏群汇知缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荣雷，北京德恒（南京）律师事务所律师。

被告：中移在线服务有限公司淮安数字服务园区分公司（原中国移动通信集团淮安呼叫基地），住所地：江苏省淮安经济技术开发区承德南路333号。

法定代表人：刘戈，该公司董事长。

被告：中移在线服务有限公司，住所地：河南省洛阳市经济技术开发区太康路与汇通街交叉口。

法定代表人：陆文昌，该公司董事长兼总经理。

原告***与被告罗栋彧、被告***、被告无锡金城幕墙装饰工程有限公司（以下简称金城公司）、被告中移在线服务有限公司淮安数字服务园区分公司（以下简称中移淮安分公司）、被告中移在线服务有限公司（以下简称中移公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨德广、被告罗栋彧的委托诉讼代理人乔建勋、被告***的委托诉讼代理人陈俊、被告金城公司的委托诉讼代理人江海青、荣雷到庭参加诉讼，被告中移公司、被告中移淮安分公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、被告一、被告二向原告返还工程垫资款暂计人民币501.93万元；二、被告一、被告二向原告支付自违约之日起至实际支付之日止的垫资款逾期返还违约金[以501.93万元为基数，以当前LPR（3.85%）的1.5倍为计算标准，自2016年12月5日催收之日起，暂计至2020年6月5日，暂计为101.45万元]；三、被告三在欠付工程垫资款范围内就上述第一项、第二项诉讼请求向原告承担连带责任；四、被告四在欠付工程垫资款范围内就上述第一项、第二项诉讼请求向原告承担连带责任；五、被告五就被告四应承担的责任向原告承担连带责任。审理中，原告将第二项诉讼请求的违约金变更为资金占用损失。事实与理由：2015年8月，中国移动通信集团淮安呼叫基地（该民事主体目前已经注销，其权利义务关系由被告四承继）与被告三签订《建设工程施工合同》，合同约定:(一）中国移动通信集团淮安呼叫基地将中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程发包给被告三，工程承包范围为运营支撑中心、员工餐厅、换班宿舍、物业楼、综合配套楼、动力中心的建筑外装饰施工图设计及施工；（二）签约合同价为6637.298418万元，合同价格形式为固定单价合同；（三）合同工期为280个日历天；（四）工程进度款按月支付，支付额度为工程价款基数的65%和主材价款基数的85%。上述《建设工程施工合同》签订后，被告三并未自行履行该《建设工程施工合同》，而是将该外装饰工程转包给了被告一、被告二。被告三与被告一、被告二约定：（一）被告三将其承包的上述中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程转包给被告一、被告二；（二）合同价格形式、质量标准、合同工期、进度款支付均与《建设工程施工合同》相同；（三）工程施工项目所需缴纳的规费和税金由被告三代扣代缴；（四）被告三按照该工程结算总价的3%向被告一收取工程管理费；（五）被告三收到中国移动通信集团淮安呼叫基地支付的工程进度款，且扣除代扣代缴的规费和税金、质保金及工程管理费后，剩余部分在七个工作日内支付给被告一、被告二。被告一、被告二承包上述中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程后，被告一又与原告签订了《中国移动通信集团淮安呼叫基地一期二阶段外装饰施工合同》，合同约定：（一）被告一将其承包的上述工程中的员工餐厅、综合配套楼、物业楼、换班宿舍楼的外装饰工程分包给原告；（二）分包合同价暂定为2650万元；（三）分包工程须缴纳的规费和税金由被告二代扣代缴；（四）原告应按照分包工程结算总价的3%向被告三支付工程管理费，被告一不向原告收取任何管理费。进度款支付按照中国移动通信集团淮安呼叫基地与被告二签订的《建设工程施工合同》中的相关内容执行；（五）原告向被告一垫资600万左右，用于被告一办理工程开工所需的各项手续。待工程完工后，就垫资款的分担与返还，由双方进行结算。

上述《中国移动通信集团淮安呼叫基地一期二阶段外装饰施工合同》签订后，原告依约向被告一支付了工程垫资款577万元，并于2015年8月10日开始进场施工。2016年11月20日，原告分包的工程部分正式完工。2018年1月4日，整个装饰工程经竣工验收合格。2016年12月5日，原告催告被告一，要求被告一就工程垫资款的分摊问题与原告进行核算，并返还577万元工程垫资款中非应由原告承担的部分。根据目前已有的证据，在原告向被告一、二垫付的577万元垫资款中，原告应承担的金额仅为75.07万元，故被告一、二应向原告返还的垫资款为501.93万元。但时至今日，被告一、被告二分文未予返还。

原告认为，被告一、被告二拖延返还垫资款的行为，属于明显的合同违约，依法应承担相应法律责任。垫资款本质属于工程款，故被告三应就被告一、被告二拖延工程款的行为向原告承担连带责任；被告四应就被告一、被告二拖欠工程款的行为向原告承担连带责任。被告四系被告五的分公司，故被告五应就被告四所承担的责任向原告承担连带责任。

被告罗栋彧辩称：对于第一、第二项诉讼请求我方不认可，案涉款项是借款，我方2015年向原告借款577万，出具借条，并表示将部分工程交原告施工不收取管理费来抵扣借款的利息，待工程完工时返还款项，原告分数次将款项打给我方，2016年原告要签合同，考虑工程2015年开工，故将合同日期签订为2015年，被告合同签订时并未审查内容，因为双方是好友，没有看到第18条的约定。即使认定是垫资款，合同签订日期2016年，约定原告支付款项，原告实际支付款项日期是2015年。合同第18条约定，该款自工程完工时结清，超过诉讼时效。原告并未出具收据证明款项是垫资款，与常理不符。作为借款，被告未向原告进行归还，因为我方没钱。

被告***辩称：本案是罗栋彧与原告之间是民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，本案中的577万元系罗栋彧于2015年从原告处所借的借款，罗栋彧向原告出具过相应借条。本案中罗栋彧与与原告所签订的外装饰施工合同时间为2016年，其中约定的600万元，在合同签订后原告并未向罗栋彧支付，也即不存在垫资款一说。原告曾经另案中提交过的明安公司与金城公司之间的合同中仅涉及罗栋彧，本案中原告提交的外装饰施工合同也仅为罗栋彧与原告所签，均无***出现，根据合同相对性及商事外观主义原则，只是原告与罗栋彧之间的权利义务关系，与***无关。同时外装饰施工合同最后一句明确“垫付款及发生费用待工程完工后由甲乙双方进行结算”，也即原告即使向罗栋彧支付过垫付款，也应与罗栋彧结算，与***无关。***与罗栋彧并非合伙关系或代理与被代理关系，两人未签订过合伙协议或代理协议，也未在相关行政管理部门登记合伙，更未向原告表示过双方为合伙或代理关系，原告在向罗栋彧出借款项时以及签订合同时均不知晓答辩人的存在，罗栋彧仅是以自己名义而未以代理人或合伙人的名义与原告签订合同，故原告与罗栋彧之间的纠纷与***无关，***不应承担责任。

被告金城公司辩称：针对***对无锡金城幕墙装饰工程有限公司所提出的诉讼请求——在欠付工程垫资款范围内对罗栋彧、***返还工程垫资款暂计501.93万元并支付逾期返还的违约金之义务承担连带责任，金城幕墙公司答辩认为:应驳回***该项诉讼请求。事实与理由:一、本案中各方当事人之间的法律关系。2015年8月1日，罗栋彧与***签订《中国移动通信集团淮安呼叫基地一期二阶段外装饰施工合同》(以下简称《外装饰施工合同)，根据***的主张，该合同的实际签订时间为2016年4月8日。该主张与本合同内容以及案涉的《建设工程施工合同(装修2015版)》内容相符，足可为信)。同年8月4日，中移在线服务有限公司淮安分公司(以下简称中移准安分公司)的前身中国移动通信集团淮安呼叫基地(以下简称中移淮安呼叫基地)与金城幕墙公司签订《建设工程施工合同(装修2015版)》。同年9月8日，罗栋彧、***共同以江苏明安建设工程有限公司(以下简称明安建设公司)的名义(双方之间很可能也是挂靠与被挂靠的关系)与金城幕墙公司签订《合作协议》。因以上三份合同(协议)在贵院受理的(2018)苏0891民初2325号一案中均已被查明，故对其内容此处不赘。从该三份合同(协议)内容可知:案涉中移淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程(具体包括运营支撑中心、动力中心、员工餐厅、换班宿舍、物业楼、综合配套楼的外装饰)由罗栋彧、***共同以明安建设公司的名义借用金城幕墙公司的资质与名义自中移淮安分公司的前身中移淮安呼叫基地处承接，并将其中除两个“中心”即运营支撑中心、动力中心的外装饰以外的部分分包给***施工。因此，全部的案涉工程是由罗栋彧、***与***所实际施工、完成的:前者实际施工、完成了两个“中心”的外装饰，后者实际施工、完成了员工餐厅、换班宿舍、物业楼、综合配套楼的外装饰。为便于观察各方当事人之间的法律关系，图示如下:中移淮安（发包）→金城幕墙（挂靠）→明安建设（罗栋彧、***）（分包）→***。二、***诉请返还的工程垫资款并非工程款的范畴，而属于施工成本的范畴，应由另一实际施工人罗栋彧、***承担(返还)，金城幕墙公司不应对罗栋彧、***的返还义务承担连带责任。前已述及，全部的案涉工程是由罗栋彧、***与***所实际施工、完成的。因此，案涉工程包括但不限于施工用水电费、深化设计费、检测费等全部施工成本也应由罗栋彧、***与***所承担(具体根据双方的施工占比进行分担)。施工成本，本应由建设方(业主方)先行支付给施工方，施工方再支付工资、购买建筑材料进行施工。但在施工实践中，一般都是施工方自己先支付一部分的施工成本用于支付工资、购买建筑材料(在包工包料的承包方式下)进行施工，再通过收取工程进度款弥补之前支出的施工成本，并继续先行支付下一阶段的施工成本，然后再收取工程进度款，再先行支付再下一阶段的施工成本……直至将工程施工完毕，收取剩余的工程款。这种由施工方自己先行支付施工成本的做法，即为垫资;施工方自己先行支付的施工成本，即为工程垫资款。可以说，施工方先垫资施工、再收取工程进度款和结算后剩余的工程款以弥补其支出的施工成本并获取一定的利润，是施工实践中极其普遍的做法。本案中，案涉工程的施工情况也不例外。因此，***诉请罗栋彧、***返还、金城幕墙公司连带返还的工程垫资款，并非工程款的范畴，而属于施工成本的范畴。这一结论，从“工程垫资款”这一名称即可得出——“工程垫资款”，即为工程(的施工)而垫付的款项:既为工程的施工而垫付的款项，自属于施工成本的范畴。此外，这一结论从以下几个方面也可以得到进一步的印证:1.从***提供的《垫资款用途及费用分摊计算表》所载的该款用途上来看，该计算表明确记载:***支付给罗栋彧的577万元，用于案涉工程施工所需的水电费、深化设计费、检测费、上缴的企业诚信保证金、总包配合费、管理费等。而这些费用，无一不是施工所需:由这些费用所组成的该“工程垫资款”，当然为施工成本，当然属于施工成本的范畴。2.从***《民事起诉状》中的相关表述来看:该起诉状第3页第四行写道:“2016年12月5日，原告催告被告一，要求被告一就工程垫资款的分摊问题与原告进行核算，并返还577万(元)工程垫资款中非应由原告承担的部分。根据目前已有的证据，在原告向被告一、被告二垫付的577万元垫资款中，原告应该承担的金额仅为75.07万元，故被告一、被告二应向原告返还垫资款501.93万元。”因此，该“工程垫资款”若系***所说的“本质上属于工程款”，其会向被告一、被告二垫付?又会分摊之?会承担部分之?(“返还577万(元)工程垫资款中非应由原告承担的部分”，就说明其中有应由其承担的部分。)事实上也的确如此，***在确定诉请返还的“工程垫资款”金额时，就扣掉了其认为自己也应该承担的75.07万元。该“工程垫资款”若系***所说的“本质上属于工程款”，***为何会认为自己也应该承担的75.07万元并自行扣除之?3.从***支付该“工程垫资款”的对象尤其是其催收该款的信息来看:该577万元的“工程垫资款”是***支付给罗栋彧的，若其“本质上属于工程款”，怎么会由分包人***支付给总包人罗栋彧?***的催收信息是发给罗栋彧的，且明确写道“请把我在开工前垫资给你用于办理各项开工证件及手续的577万元结算一下，尽快将垫资款中非由我承担的部分退还给我。”该信息，一者，说明其自己也认为返还该款的义务人是罗栋彧;二者，该款是其在开工前支付给罗栋彧的，若其“本质上属于工程款”，怎么会在开工前就已产生?三者，再次说明了该款是用于“办理各项开工证件及手续”，从而属于施工成本的范畴，而非工程款。综上，***诉请返还的工程垫资款，并非“本质上属于工程款”，而属于施工成本的范畴。施工人所垫付的施工成本，虽然通过收取工程款得以弥补，但与工程款毕竟不同，可以说，施工成本是工程款的对价。作为案涉工程名义上总承包人的金城幕墙公司，其基本义务就是在收到建设方中移淮安分公司支付的工程款后，进行必要的扣除(如扣除其收取的管理费、代缴的税金等)，将其余的工程款转移支付给实际施工人罗栋彧、***，后者再将其中应分给分包人***的部分支付给***。因此，作为分包工程实际施工人的***，不应向名义上的总承包人金城幕墙公司既索要工程款，又索要属于施工成本性质的“工程垫资款”;否则，岂不意味着无需支付施工成本而可以白白得到工程款?***已经先后向贵院起诉金城幕墙公司索要工程进度款304万余元和工程尾款219万余元，前者贵院做出的(2018)苏0891民初2325号民事判决书判决金城幕墙公司连带给付其304万余元，该判决已经生效；后者贵院已经受理(案号为(2019)苏0891民初3239号)并正在审理之中。因此，***诉请返还的工程垫资款若“本质上属于工程款”，其为何不在前述的两个案件中主张?综上，***支付的工程垫资款577万元，并非“本质上属于工程款”，而是其支付给罗栋彧用于“办理各项开工证件及手续”的资金，属于施工成本的范畴，应由作为案涉工程实际施工人的其自己与罗栋彧、***根据各自的施工占比进行分担。因此，其认为的支出金额577万元中超过了自己应分担的部分(如本案中其主张返还的暂计501.93万元，)也只能请求作为另一实际施工人从而应当负担相应的施工成本的罗栋彧、***予以返还，而不能请求金城幕墙公司连带返还。至于其主张的罗栋彧、***因迟延返还该工程垫资款而应当支付的违约金，因金城幕墙公司不应连带返还该工程垫资款，故也不应连带返还该违约金。因此，应驳回***对金城幕墙公司的诉讼请求。

经审理查明：2015年8月4日，被告中移淮安分公司（发包人）与被告金城公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，金城公司由委托代理人谢建明代表盖章签字，合同载明，中移动淮安将中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程发包给金城公司；工程地点淮安市高教园区软件园西侧；立项批准文号：苏发改投资发（2012）931号；承包范围：运营支撑中心、员工餐厅、换班宿舍物业楼、综合配套楼、动力中心的建筑外装饰施工图设计及施工，外装饰面积约40000平方米，投资约6637.298418万元；合同价格形式为固定单价合同；工期总日历天数280天（其中运营支撑中心210天、员工餐厅50天、换班宿舍、综合配套楼70天、动力中心、物业楼30天）；承包人项目经理赵志平（证号：00032133），发包人项目经理孙伟；监理人南京天京建筑工程监理事务所，设计人浙江大学建筑设计研究院有限公司，总监理工程师陈兴中（资格证书号：00287765）；工程进度款支付：按月（季）支付进度款，经过程审计核定（无过程审计单位的项目，由监理审核），承包人提供相应金额发票、支付申请及发包人要求提供的相关资料后30个工作日内支付工程价款基数的65%和主材价款基数的85%（扣除规定比例的预付款、发包人的工程材料设备款、其他应扣款的相应款项等）。工程完工经初验（即由监理组织的工程预验收）后，承包人提供相应金额发票、支付申请及发包人要求提供的相关资料后30个工作日内付至过程审计核定（无过程审计单位的项目，由监理审核）工程价款基数的70%（≦70%）和主材价款基数的90%（≦90%）（扣除发包人支付的工程材料设备款和其他应扣款款项等）。建设主管部门完成人防验收、消防验收、工程竣工验收合格后，完成竣工备案，承包人按照要求提交竣工结算资料，竣工结算经终审审计后，承包人提供相应金额发票、支付申请及发包人要求提供的相关资料后30个工作日内付至审定总价（扣除发包人支付的各项价款和其他应扣款款项）的95%，剩余5%留作质量保修金（无利息）；质量保证金的支付：质量保证金的支付从工程实际竣工之日起2年后（完成所有应保修的内容并验收合格）30个工作日内，提供有效期为后续3年、金额为工程结算价2%的无条件保函后，三十日内付至结算总价的100%（以上付款均扣除甲供材款，如有）。合同另就其他事项进行了约定。

2015年8月1日，原告（承包人，乙方）与被告罗栋彧（发包人，甲方）签订《中国移动通信集团淮安呼叫基地一期二阶段外装饰施工合同》，合同载明，罗栋彧将中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程中的员工餐厅、综合配套楼、物业楼、换班宿舍楼的外装饰工程发包给原告；承包方式：施工图纸范围内综合单价包干，即包工包料、包质量、包进度、包安全文明生产，纳入土建施工总承包单位的管理。在工程承包范围，乙方承担的本项目的人工、机械、材料费用及完成该工程所需的其他费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任与风险。所有材料由承包人自购；合同价暂定为2650万元，最终以审计公司的审计金额为准；由审价公司按审定总价的4%作为本工程中的施工水电费及配合费并以现金的方式由罗栋彧直接支付给总包单位，乙方所要承担的部分由罗栋彧从原告的工程款中扣除；付款方式：按乙方所报工程款经审计公司审核后由工程建设单位支付给甲方，甲方在扣缴甲方代收代缴的税金和3%的管理费及工程相关联的各项摊牌费用后100%支付给乙方。保修金的扣除及支付将参照甲方与工程建设单位所签的施工合同相关约定。按期全部完工验收合格。结算审核在本工程完工后，经相关主管部门验收合格后进行，乙方将相关资料交甲方汇总确认，乙方向甲方提供完整的完工结算资料与结算报告，经甲方认可资料符合要求后配合甲方与工程建设单位进行审计，质保期参照甲方与工程建设单位的施工合同的相关约定；补充条款约定：由于甲乙双方的关系，经双方友好协商，前期工程所产生的工程费用由乙方暂时垫付给甲方进行各项手续的办理。甲方办理各项工程开工的所有证件及施工图的审图工作等相关事宜。所产生的费用由乙方直接转汇给甲方（金额暂定600万元），甲方向乙方如实通报所有的发生款项的使用情况，并不得挪作他用，以便于本工程的顺利进行。甲方将以上工程承包给乙方不提留任何管理费用及利润（应交各项规费、税费及上缴第三方公司与个人的费用除外），所有垫付款及发生费用待工程完工后待甲乙双方进行结算。该份合同系于2016年4月8日补签。2015年8月、9月期间，原告通过银行转账支付方式，支付被告罗栋彧577万元。2015年8月2日，被告罗栋彧向原告出具借条，载明因淮安移动呼叫中心一期二阶段外装工程签订合同等手续资金需要，今向***借款320万元。2016年2月3日，被告罗栋彧向原告出具承诺书，载明承诺于2016年6月30日前归还原告借款577万元，如到期未归还，愿用淮安移动工程款抵扣。被告***作为见证人签名。

2016年11月19日，被告金城公司出具完工报告，载明：中国移动淮安呼叫中心CT-1员工餐厅玻璃幕墙、金属幕墙、GRC板、吊顶板、屋面格栅、栏杆、采光顶、百叶窗、门等，PS-2综合配套楼钢结构屋面、玻璃幕墙、金属幕墙、GRC板、吊顶板、屋面格栅、采光顶、栏杆、百叶窗、门等，PM-1物业用房玻璃幕墙、屋面采光顶、入口门斗等，BY-2换班宿舍楼玻璃幕墙、屋面采光顶、入口门斗等外装饰工程已按施工图纸及合同约定的施工内容全部施工完成，并具备初验条件。2016年11月20日，项目总监理陈兴中签名确认并备注：合同内施工内容已完工，GRC板面层竣工前施工。

2017年1月13日，被告***、罗栋彧向被告金城公司出具确认书，内容为：由贵公司承建的中国移动通信集团淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程项目实际由本人***、罗栋彧共同负责该项目的资金投入、组织施工等全部工作，之前***在贵公司的所有签字行为，均能够代表严、罗二人及江苏明安建设工程有限公司，向查佐良先生借款100万元（支付至***账户）和以后可能发生的借款行为系严、罗二人的共同借款，贵方有权直接从贵公司向我们二人（包括江苏明安建设工程有限公司）的工程款中抵扣。

2019年10月21日，被告金城公司出具情况说明，内容为：中国移动淮安呼叫基地项目以金城公司名义承接，但该项目由***、罗栋彧实际施工，后***、罗栋彧将该项目中的部分分包给***实施，分包的范围为员工餐厅、综合配套楼、物业楼、换班宿舍楼部分，***为该部分分包施工内容的实际施工人，其余部分仍由***、罗栋彧实际施工。***、罗栋彧并未实际出资支付该项目的投标保证金或履约保证金。该项目中的各项费用支出、支付等，由***、罗栋彧向金城公司进行申请，并由金城公司根据申请安排支付。

诉讼中，原告自认按照43.4%的比例（以原告施工审定价24468417.66元/审定总价56387341.04元）分摊相关费用，其中原告自认承担管理费及深化设计费99.82万元、银行保函担保费14.756万元、劳务公司保险及管理费9.3484万元、劳务发票及税金21.4775万元、检测费8.2388万元、税金21.0713万元，合计自认负担174.712万元。原告另主张，上述金额是原告已收集的证据及已支付的费用扣除后的应从垫资款中分摊的费用金额，如被告另有与原告有关的分摊费用票据，原告同意另行协商解决。

另查明：完成施工后，原告就案涉款项退还事宜，向被告罗栋彧发出短信息，内容为：“罗总你好！你承包的中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程，由我分包部分工程，今我分包的工程部分已经完工，请把我在开工前垫资给你用于办理各项开工证件及手续的577万元结算一下，尽快将垫资款中非由我承担的部分退还给我。谢谢。”。

本院认为：一、关于原告支付给被告罗栋彧577万元的款项性质。经审查，原告于2015年8、9月份实际支付该款项，被告罗栋彧亦于2016年2月3日出具借条，并由被告***作为见证人签名，结合被告罗栋彧于2015年8月2日所出具的借条内容，应认定双方的真实意思表示是将相关款项用于案涉工程的各项费用支出，且被告***应系知情。2016年4月8日，原告与被告罗栋彧通过补签施工合同的形式，将其支付给罗栋彧的款项用途明确为前期工程所产生的工程费用的暂时垫付，结合原告在工程完工后向被告罗栋彧发出的要求结算垫资577万元的信息内容以及被告未举证证明其以自有资金支付工程前期费用的事实，本院依法确认该款项性质应系系工程垫资而非民间借贷。

二、关于款项的偿还责任主体。根据被告***、罗栋彧于2017年1月13日向被告金城公司出具的确认书以及2019年10月21日被告金城公司出具的情况说明，本院确认被告***、罗栋彧应系个人合伙关系，该两被告应对所欠付原告的工程垫资款承担连带责任。经审查上述确认及情况说明，可以确认案涉工程系被告***、罗栋彧借用被告金城公司的资质承揽施工，故被告***、罗栋彧与被告金城公司应系挂靠关系，本院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故被告金城公司作为案涉工程工程款的直接受益人，本着权利义务对等原则，其应就被告***、罗栋彧所欠付工程垫资款承担连带责任。关于该款项负担，在被告***、罗栋彧、金城公司三者之间，被告***、罗栋彧应系最终责任主体，如在被告中移公司、中移淮安分公司处的未付工程款不能清偿该款，而被告金城公司实际支出相应款项的，被告金城公司可依法向被告***、罗栋彧进行追偿。关于被告中移公司及中移淮安分公司应否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本院认为，鉴于被告金城公司与被告***、罗栋彧之间系挂靠关系而非转包或违法分包关系，故被告中移公司及中移淮安分公司作为发包人不应直接向原告承担责任。

三、关于款项金额。诉讼中，原告自认按照其实际完成工程造价在被告***、罗栋彧以被告金城公司名义所承揽的案涉工程造价中的比例，自认分摊1747120元，鉴于被告均未就原告应负担超出该金额的分摊费用进行举证，本院依法确认该分摊费用。经核减，被告应返还原告工程垫资款4022880元。关于原告主张的垫资资金占用损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”。据此规定，鉴于双方就案涉垫资款并未约定利息，故对于原告的利息主张，本院依法不予支持。本案诉讼中，被告主张原告的诉讼请求超过诉讼时效，经审查，原告所主张的垫资款至今都未经过双方的最终结算，故不应认定原告主张返还垫资款的诉讼请求超过诉讼时效。

根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告罗栋彧于本判决生效之日起十日内支付原告***垫资款4022880元，被告***、被告无锡金城幕墙装饰工程有限公司承担连带责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53967元，保全费5000元，合计58967元，由原告负担11706元，由被告罗栋彧、***、无锡金城幕墙装饰工程有限公司负担47261元；公告费300元，由被告罗栋彧负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××75）。

审　判　长　　高晓文

人民陪审员　　曹美波

人民陪审员　　刘国梅

二〇二一年七月十日

法官　助理　　杨淑瑶

书　记　员　　张曦月

附：相关法律条款

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。