无锡金城幕墙装饰工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终3363号

上诉人（原审被告）：无锡金城幕墙装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区硕放长江东路229号。

法定代表人：查敏培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱敏洁，江苏欣林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严林，江苏欣林律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年6月21日出生，汉族，住江苏省南通市启东市。

委托诉讼代理人：陈俊，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月6日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。

委托诉讼代理人：杨德广，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗栋彧，男，1977年6月21日出生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。

原审被告：中移在线服务有限公司淮安数字服务园区分公司（原中国移动通信集团淮安呼叫基地），住所地江苏省淮安经济技术开发区承德南路333号。

法定代表人：刘戈，该公司董事长。

原审被告：中移在线服务有限公司，住所地河南省洛阳市经济技术开发区太康路与汇通街交叉口。

法定代表人：陆文昌，该公司董事长兼总经理。

上诉人无锡金城幕墙装饰工程有限公司（以下简称金城公司）、***因与被上诉人***、罗栋彧、中移在线服务有限公司淮安数字服务园区分公司（以下简称中移淮安分公司）、中移在线服务有限公司（以下简称中移公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判上诉人***不承担责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案款项是借款，不是工程垫资款；2.***并非本案适格被告。

金城公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原审原告***对金城公司的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案所涉款项系罗栋彧与***的个人借款，与金城公司无关；2.涉案款项不能被证明用于工程支出，无法证实金城公司就此获益；3.***与罗栋彧通过补签合同的方式将借款转化为垫付费用属于恶意串通；4.金城公司与罗栋彧不是挂靠关系而是转包关系；5.原审判决超出了诉讼请求范围。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求。

金城公司对***的上诉不发表意见。

***对金城公司的上诉不发表意见。

被上诉人罗栋彧未作答辩。

原审被告中移淮安分公司、中移公司未作陈述。

***向一审院提出诉讼请求：一、罗栋彧、***向***返还工程垫资款暂计人民币501.93万元；二、罗栋彧、***向***支付自违约之日起至实际支付之日止的垫资款逾期返还违约金[以501.93万元为基数，以当前LPR（3.85%）的1.5倍为计算标准，自2016年12月5日催收之日起，暂计至2020年6月5日，暂计为101.45万元]；三、金城公司在欠付工程垫资款范围内就上述第一项、第二项诉讼请求向***承担连带责任；四、中移淮安分公司在欠付工程垫资款范围内就上述第一项、第二项诉讼请求向***承担连带责任；五、中移公司就中移淮安分公司应承担的责任向***承担连带责任。审理中，***将第二项诉讼请求的违约金变更为资金占用损失。

一审法院认定事实：2015年8月4日，中移淮安分公司（发包人）与金城公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，金城公司由委托代理人谢建明盖章签字，合同载明:中移淮安分公司将中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程发包给金城公司；工程地点淮安市高教园区软件园西侧；立项批准文号：苏发改投资发（2012）931号；承包范围：运营支撑中心、员工餐厅、换班宿舍物业楼、综合配套楼、动力中心的建筑外装饰施工图设计及施工，外装饰面积约40000平方米，投资约6637.298418万元；合同价格形式为固定单价合同；工期总日历天数280天（其中运营支撑中心210天、员工餐厅50天、换班宿舍、综合配套楼70天、动力中心、物业楼30天）；承包人项目经理赵志平（证号：00032133），发包人项目经理孙伟；监理人南京天京建筑工程监理事务所，设计人浙江大学建筑设计研究院有限公司，总监理工程师陈兴中（资格证书号：00287765）；工程进度款支付：按月（季）支付进度款，经过程审计核定（无过程审计单位的项目，由监理审核），承包人提供相应金额发票、支付申请及发包人要求提供的相关资料后30个工作日内支付工程价款基数的65%和主材价款基数的85%（扣除规定比例的预付款、发包人的工程材料设备款、其他应扣款的相应款项等）。

合同亦载明:工程完工经初验（即由监理组织的工程预验收）后，承包人提供相应金额发票、支付申请及发包人要求提供的相关资料后30个工作日内付至过程审计核定（无过程审计单位的项目，由监理审核）工程价款基数的70%（≦70%）和主材价款基数的90%（≦90%）（扣除发包人支付的工程材料设备款和其他应扣款款项等）。建设主管部门完成人防验收、消防验收、工程竣工验收合格后，完成竣工备案，承包人按照要求提交竣工结算资料，竣工结算经终审审计后，承包人提供相应金额发票、支付申请及发包人要求提供的相关资料后30个工作日内付至审定总价（扣除发包人支付的各项价款和其他应扣款款项）的95%，剩余5%留作质量保修金（无利息）；质量保证金的支付：质量保证金的支付从工程实际竣工之日起2年后（完成所有应保修的内容并验收合格）30个工作日内，提供有效期为后续3年、金额为工程结算价2%的无条件保函后，三十日内付至结算总价的100%（以上付款均扣除甲供材款，如有）。

2015年8月1日，***（承包人，乙方）与罗栋彧（发包人，甲方）签订《中国移动通信集团淮安呼叫基地一期二阶段外装饰施工合同》，合同载明，罗栋彧将中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程中的员工餐厅、综合配套楼、物业楼、换班宿舍楼的外装饰工程发包给***；承包方式：施工图纸范围内综合单价包干，即包工包料、包质量、包进度、包安全文明生产，纳入土建施工总承包单位的管理。在工程承包范围，乙方承担的本项目的人工、机械、材料费用及完成该工程所需的其他费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任与风险。所有材料由承包人自购；合同价暂定为2650万元，最终以审计公司的审计金额为准；由审计公司按审定总价的4%作为本工程中的施工水电费及配合费并以现金的方式由罗栋彧直接支付给总包单位，乙方所要承担的部分由罗栋彧从***的工程款中扣除；付款方式：按乙方所报工程款经审计公司审核后由工程建设单位支付给甲方，甲方在扣缴甲方代收代缴的税金和3%的管理费及工程相关联的各项摊派费用后100%支付给乙方。保修金的扣除及支付将参照甲方与工程建设单位所签的施工合同相关约定。按期全部完工验收合格。结算审核在本工程完工后，经相关主管部门验收合格后进行，乙方将相关资料交甲方汇总确认，乙方向甲方提供完整的完工结算资料与结算报告，经甲方认可资料符合要求后配合甲方与工程建设单位进行审计，质保期参照甲方与工程建设单位的施工合同的相关约定执行。

该合同补充条款约定：由于甲乙双方的关系，经双方友好协商，前期工程所产生的工程费用由乙方暂时垫付给甲方进行各项手续的办理。甲方办理各项工程开工的所有证件及施工图的审图工作等相关事宜，所产生的费用由乙方直接转汇给甲方（金额暂定600万元），甲方向乙方如实通报所有的发生款项的使用情况，并不得挪作他用，以便于本工程的顺利进行。甲方将以上工程承包给乙方不提留任何管理费用及利润（应交各项规费、税费及上缴第三方公司与个人的费用除外），所有垫付款及发生费用待工程完工后待甲乙双方进行结算。该份合同系于2016年4月8日补签。

2015年8月、9月期间，***通过银行转账支付方式，支付罗栋彧577万元。2015年8月2日，罗栋彧向***出具借条，载明：因淮安移动呼叫中心一期二阶段外装工程签订合同等手续资金需要，今向***借款320万元。2016年2月3日，罗栋彧向***出具承诺书，载明：承诺于2016年6月30日前归还***借款577万元，如到期未归还，愿用淮安移动工程款抵扣。***作为见证人签名。

2016年11月19日，金城公司出具完工报告，载明：中国移动淮安呼叫中心CT-1员工餐厅玻璃幕墙、金属幕墙、GRC板、吊顶板、屋面格栅、栏杆、采光顶、百叶窗、门等，PS-2综合配套楼钢结构屋面、玻璃幕墙、金属幕墙、GRC板、吊顶板、屋面格栅、采光顶、栏杆、百叶窗、门等，PM-1物业用房玻璃幕墙、屋面采光顶、入口门斗等，BY-2换班宿舍楼玻璃幕墙、屋面采光顶、入口门斗等外装饰工程已按施工图纸及合同约定的施工内容全部施工完成，并具备初验条件。2016年11月20日，项目总监理陈兴中签名确认并备注：合同内施工内容已完工，GRC板面层竣工前施工。

2017年1月13日，***、罗栋彧向金城公司出具确认书，内容为：由贵公司承建的中国移动通信集团淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程项目实际由本人***、罗栋彧共同负责该项目的资金投入、组织施工等全部工作，之前***在贵公司的所有签字行为，均能够代表严、罗二人及江苏明安建设工程有限公司，向查佐良先生借款100万元（支付至***账户）和以后可能发生的借款行为系严、罗二人的共同借款，贵方有权直接从贵公司向我们二人（包括江苏明安建设工程有限公司）的工程款中抵扣。

2019年10月21日，金城公司出具情况说明，内容为：中国移动淮安呼叫基地项目以金城公司名义承接，但该项目由***、罗栋彧实际施工，后***、罗栋彧将该项目中的部分分包给***实施，分包的范围为员工餐厅、综合配套楼、物业楼、换班宿舍楼部分，***为该部分分包施工内容的实际施工人，其余部分仍由***、罗栋彧实际施工。***、罗栋彧并未实际出资支付该项目的投标保证金或履约保证金。该项目中的各项费用支出、支付等，由***、罗栋彧向金城公司进行申请，并由金城公司根据申请安排支付。

一审诉讼中，***自认按照43.4%的比例（以***施工审定价24468417.66元/审定总价56387341.04元）分摊相关费用，其中***自认承担管理费及深化设计费99.82万元、银行保函担保费14.756万元、劳务公司保险及管理费9.3484万元、劳务发票及税金21.4775万元、检测费8.2388万元、税金21.0713万元，合计自认负担174.712万元。***另主张，上述金额是***已收集的证据及已支付的费用扣除后的应从垫资款中分摊的费用金额，如各原审被告另有与***有关的分摊费用票据，***同意另行协商解决。

一审另查明，完成施工后，***就案涉款项退还事宜，向罗栋彧发出短信息，内容为：“罗总你好！你承包的中国移动淮安呼叫基地一期二阶段外装饰工程，由我分包部分工程，今我分包的工程部分已经完工，请把我在开工前垫资给你用于办理各项开工证件及手续的577万元结算一下，尽快将垫资款中非由我承担的部分退还给我。谢谢。”

一审法院认为：一、关于***支付给罗栋彧577万元的款项性质。经审查，***于2015年8、9月份实际支付该款项，罗栋彧亦于2016年2月3日出具借条，并由***作为见证人签名，结合罗栋彧于2015年8月2日所出具的借条内容，应认定双方的真实意思表示是将相关款项用于案涉工程的各项费用支出，且***应系知情。2016年4月8日，***与罗栋彧通过补签施工合同的形式，将其支付给罗栋彧的款项用途明确为前期工程所产生的工程费用的暂时垫付，结合***在工程完工后向罗栋彧发出的要求结算垫资577万元的信息内容以及各原审被告未举证证明其以自有资金支付工程前期费用的事实，法院依法确认该款项性质应系工程垫资而非民间借贷。

二、关于款项的偿还责任主体。根据***、罗栋彧于2017年1月13日向金城公司出具的确认书以及2019年10月21日金城公司出具的情况说明，法院确认***、罗栋彧应系个人合伙关系，***、罗栋彧应对所欠付***的工程垫资款承担连带责任。经审查上述确认及情况说明，可以确认案涉工程系***、罗栋彧借用金城公司的资质承揽施工，故***、罗栋彧与金城公司应系挂靠关系。法院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故金城公司作为案涉工程工程款的直接受益人，本着权利义务对等原则，其应就***、罗栋彧所欠付工程垫资款承担连带责任。关于该款项负担，在***、罗栋彧、金城公司三者之间，***、罗栋彧应系最终责任主体，如在中移公司、中移淮安分公司处的未付工程款不能清偿该款，而金城公司实际支出相应款项的，金城公司可依法向***、罗栋彧追偿。关于中移公司及中移淮安分公司应否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。法院认为，鉴于金城公司与***、罗栋彧之间系挂靠关系而非转包或违法分包关系，故中移公司及中移淮安分公司作为发包人不应直接向***承担责任。

三、关于款项金额。诉讼中，***自认按照其实际完成工程造价在***、罗栋彧以金城公司名义所承揽的案涉工程造价中的比例，自认分摊1747120元，鉴于各原审被告均未就***应负担超出该金额的分摊费用进行举证，法院依法确认该分摊费用。经核减，各原审被告应返还***工程垫资款4022880元。关于***主张的垫资资金占用损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”。据此规定，鉴于双方就案涉垫资款并未约定利息，故对于***的利息主张，法院依法不予支持。本案诉讼中，原审被告主张***的诉讼请求超过诉讼时效，经审查，***所主张的垫资款至今都未经过双方最终结算，故不应认定***主张返还垫资款的诉讼请求超过诉讼时效。

一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、罗栋彧于判决生效之日起十日内支付***垫资款4022880元，***、金城公司承担连带责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53967元，保全费5000元，合计58967元，由***负担11706元，由罗栋彧、***、金城公司负担47261元；公告费300元，由罗栋彧负担。

二审中,***提交如下证据：1.询问笔录，证明涉案款项为借款；2.发破案及到案经过，证明至少171万元未用于淮安移动工程；3.罗栋彧银行流水，证明涉案款项没有直接用于***承建的工程。***质证称，以上证据不能达到***的证明目的。工程承接洽谈之初，因总包合同和分包合同均未签订，垫资款无法约定在分包合同条款内，所以以借款的方式约定。***也知晓罗栋彧对外借款用于工程的事实，在分包合同签订前，2016年2月6日，***也在罗栋彧出具的借条中作为见证人签名。***直接使用了其中的180万元缴纳工程保证金和图纸设计费。该577万元的用途虽称为借款，但2015年8月2日的借条明确指出该577万元是用于案涉工程的前期开办费用支付。双方又在2016年4月补充签订的分包合同中明确该款项性质为垫资款，并明确要求罗栋彧不能挪作他用，在工程完工后及时结算。罗栋彧实际将一部分垫资款用于清偿其他债务，然后又将被挪用款补回用于涉案工程，没有影响工程施工，也不能否认款项全部用于移动项目的事实。罗栋彧的银行流水显示，至少180万元用于工程前期费用的缴纳，该180万元分两次支付给了***，***在2016年8月15日的短信中也承认该577万元已经在支付工程款后全额报销给了罗栋彧。金城公司质证称，对上述证据的真实性无异议。

上诉人金城公司向本院提交如下证据：1.三份询问笔录，证明***多次确认该577万元是借款，该事项与金城公司无关。2.庭审笔录，证明***在公安报案中已经认定该款项为借款。被上诉人***质证称，对真实性予以认可，对证明目的不认可。***质证称，对金城公司证明目的予以认可。

被上诉人***向本院提交如下证据：1.短信记录截屏，证明***承认该577万元确实用于涉案工程，且已申报给罗栋彧，以便罗栋彧与***结算处理。2.民事裁定书，证明***以实际施工人名义起诉金城公司并申请了财产保全，进而证明***和罗栋彧就涉案工程系合伙关系。***对上述证据真实性无异议，该短信进一步证明涉案款项为借款。该裁定书所涉案件已被法院以主体不适格为由驳回起诉。金城公司质证称对短信内容不清楚，从字面上看该577万元是借款。

罗栋彧、中移公司、中移淮安分公司对上述证据未发表质证意见。经审查，本院对上述证据真实性予以认可，上述证据证明涉案577万元款项系罗栋彧以支付涉案工程前期费用为由向***借款，该款项部分用于涉案工程，后经***与罗栋彧协商，双方在补充协议中明确：该款项作为***为罗栋彧垫付的前期费用，双方在工程完工后另行结算。该借款情况***知情。

本院经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，双方当事人均应按照合同履行各自义务。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于涉案577万元的款项性质系罗栋彧个人借款还是工程垫资款问题，从借条及庭审笔录、询问笔录来看，因承包涉案工程，罗栋彧与***协商，要求其垫资已支付前期费用，罗栋彧向***出具借条和承诺书，承诺在2016年6月30日前归还，如到期未还用工程款抵扣，但其实际未还款。后罗栋彧与***在建设工程施工合同中将该款项明确为垫付的前期工程费用，约定双方在工程完工后结算。据此，本院认定，***和罗栋彧前期协商，罗栋彧向***借款用于工程前期费用支出，后双方一致确认该款项作为工程垫资款，在工程完工后结算，故涉案577万元性质应认定为工程垫资款。

关于***、金城公司应否承担连带责任问题，本院认为，合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，本案中，***、罗栋彧向金城公司出具的确认书以及金城公司出具的情况说明显示，案涉工程系***、罗栋彧借用金城公司资质承揽施工，故本院认定***、罗栋彧为合伙关系，***、罗栋彧与金城公司系挂靠关系。***应对本案工程产生的债务承担连带责任。金城公司不能证明其不欠付罗栋彧工程款，亦应对本案债务承担连带责任。金城公司实际支出相应款项的，金城公司可依法向***、罗栋彧追偿。***偿还合伙债务如超过自己应当承担数额，可向罗栋彧追偿。

关于原审判决是否超出诉讼请求范围问题，本院认为，***在一审中要求***、罗栋彧返还工程垫资款暂计501.93万元，金城公司在欠付工程垫资款范围内就其第一项、第二项诉讼请求承担连带责任。一审判决罗栋彧支付***垫资款4022880元，***、金城公司承担连带责任，即是判令金城公司在本案欠付垫资工程款4022880元范围内承担连带责任，故一审判决没有超出当事人诉讼请求范围。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。两上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人无锡金城幕墙装饰工程有限公司预交的二审案件受理费53967元，由其自行负担。上诉人***预交的二审案件受理费53967元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二一年十一月十八日

法官助理　何　倩

书 记 员　魏雅文