江西盛元旅游发展有限公司、永修县第二建筑工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣04民终672号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西盛元旅游发展有限公司，住所地江西省武宁县新政府市民中心。

法定代表人：陈立新，该公司执行董事。

委托代理人：刘明，江西修江律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：永修县第二建筑工程总承包有限公司，住所地江西省永修县新城西一路。

法定代表人：吕木水，该公司董事长。

委托代理人：罗放，江西一博律师事务所律师。

委托代理人：陈剑，江西一博律师事务所律师。

原审第三人：陈佩龙，男，1984年9月1日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省武宁县。

上诉人永修县第二建筑工程总承包有限公司（以下简称永修二建）因与被上诉人江西盛元旅游发展有限公司（以下简称盛元公司）以及原审陈佩龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

盛元公司上诉请求：依法改判永修二建返还工程款853924.84元，一、二审诉讼费用由永修二建承担。事实和理由：一审认定永修二建在施工过程中增加工程量对应造价为160万元，明显错误。增加工程量应由双方签证，身份证单由施工方保管。虽永修二建提供的有双方盖章的增加工程量联系单仅有125730元，但盛元公司本着公平合理的原则，实事求是对增加量进行了核算，增加的工程量应为706254.91元。一审认定工程量为160万元的依据仅是盛元公司工程部盖章、陈佩龙签名的一纸《关于永修二建工程增项联系单清算事宜》，盛元公司工程部只能身份证认可增加工程量，对应的价款应由盛元公司决算部决算后盖章认可，盛元公司有理由相信永修二建与胡兴建恶意串通虚增工程量，损害盛元公司的利益。由于一审错误地认定增加工程量对应造价为160万元，导致一审判决结果错误，请求二审依法改判。

永修二建答辩称：合同之外增加工程量160万元，是经过双方测算后确定的，并得到当时永修二建原法定代表人胡兴建的确认，并加盖了工程部公章。一审认定事实成立是正确的，请求二审驳回盛元公司的上诉请求。

永修二建上诉请求：1、判决变更判决第一项为：盛元公司于本判决生效之日起五日内支付永修二建欠付工程款1571950元及利息损失（以欠付款1571950元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款人2015年2月5日起计算至欠款付清之间日止）；2、判决撤销一审判决第二项；3、判决维持一审判决第三项；4、判决盛元公司承担一审诉讼费和反诉费、二审诉讼费。事实和理由：一、一审以江西神州司法鉴定中心出具的鉴定报告作为永修二建未完成工程量的唯一依据是错误的，鉴定机构未进行实地测量，所依据的原始报告不具有合法性、相关数据不具有真实性，该鉴定意见不应该被采纳。1、江西核工业测绘院出具的《盛元.庐山西海国际养老度假区土石方测量技术报告》系武宁县公安局单方委托珠，未邀请永修二建参与测量，地形地貌已彻底改变，盛元公司未能提供原始测绘图纸，所得测量结论不能反应客观事实，江西神州司法鉴定中心以上述技术报告为基础对造价进行鉴定是错误的。2、工程量的鉴定必须要以原始地貌坐标、设计图纸标高及施工后的地貌坐标为依据才能计算出真实的施工量。江西神州司法鉴定中心也承认，施工前原始坐标和永修二建施工后的地面坐标已经无法恢复原貌，故无法测量出永修二建的实际施工土石方量，但却肯定的对永修二建未完成施工量予以认定，这种自相矛盾鉴定依据当然不能作为定案依据。3、双方是按土石方量来确认工程款的，虽因胡兴建收走了永修二建原保管的全部施工资料，永修二建无法证明自己实际完成的工程量，但从双方办理工程范围外工程造价结算以及盛元公司在施工后的土石方范围内开工建设就足以证明永修二建全面完成了合同约定的工程量。二、一审在查明本案工程未招标未在相关部门备案的情形下，将盛元公司单方提交的未经永修二建确认的图纸及相关材料认定为招标时的原始资料是错误的。三、在盛元公司全面接受了施工的场地并与永修二建办理了工程款结算的情形下，一审不应支持盛元公司要求以对未完成工程量进行鉴定的申请。双方签订的闭口合同，只要完成了工程量，盛元公司就应无条件付款。在无法取得原始施工场地的实际土石方量的前提下，以测量未完工土石方量来扣减工程款是错误的，也不合逻辑。四、一审认为截止一审判决，盛元公司仍可减扣5%质保金与事实不符。双方两份合同约定的工程均在2014年12月份之前履行完毕，根据推算，均已过合同约定的三年质保期。五、一审判决永修二建承担鉴定费用80800元是错误的。第一笔3万元鉴定费是公安机关在查处刑事案件时由公安机关委托鉴定发生的费用，根据刑事诉讼法的规定，该费用应由国家承担。第二笔鉴定费用，如果法院最终确认永修二建确实少做了工程量，那也只能按照已完工程量与少做工程量的比例，承担少做部分的费用。综上，请求二审依法改判。

盛元公司答辩称：一审采信江西神州司法鉴定中心出具的鉴定报告合法。双方签订的是闭口合同，无论实际工程量是多少，永修二建按要求全部完成施工工程量，因此，未完工部分应相应扣减。

盛元公司向一审法院起诉请求：1、判令永修二建立即返还工程款1006516.3元；2、判令永修二建支付盛元公司利息损失22526.73元（按中国人民银行同期同档贷款利率上浮50%的标准，自2016年1月18日起计算至本案判决生效之日止，暂计算至2016年7月15日的利息损失为22526.73元）；3、本案诉讼费由永修二建承担。

永修二建向一审法院反诉请求：1、判决盛元公司立即与永修二建办理工程款结算手续并支付拖欠的工程款2235248元，并判决永修二建赔偿盛元公司因其延期付款所造成的利息损失（按人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍计算，自2015年2月5日起至工程款付清之日止）；2、判决盛元公司承担诉讼费。

一审法院查明，盛元公司就武宁县庐山西海度假区土地平整等工程组织招投标，后永修二建中标，并取该工程的承包权。2013年11月23日，盛元公司与永修二建签订《庐山西海国际养生度假区一期北线道路项目土石方工程合同》。合同约定盛元公司将武宁县庐山西海度假区一期项目用地红线范围内堆土外运、土石开挖、运输、回填、施工道路铺设、场地平整等发包给永修二建施工。项目上层土方（项目区域内一期北线道路设计标高以上部分、含场地堆土）挖运填完成，工期：场地移交16日内完成。项目区域土方1号大坝筑建完成，工期：盛元公司移交场地后19日历天完成。项目区域内一期整个区域完成（含修土、清场），工期：永修二建整个区域土石方挖填完成后3日历天内完成。前述工程总工期38个日历天。合同又约定工程款结算按盛元公司提供的工程量清单的方量闭口结算，按合同附件2《合同组价表》中约定的工程量计算规则计算本项目工程量，并以计算的工程量乘以合同附件2《合同组价表》中相应的综合单价与乙方进行结算，综合单价不作调整，单价按合同附件2《合同组价表》中的综合单价包干。合同附件2《合同组价表》约定土石挖运填工程量为115363.25立方米，单价为5.75元/立方米，工程价款为663261.18元，另石方挖运填工程量为90000立方米，单价为11.2元/立方米，工程价款为1008000元，上述总工程价款为1961950元。合同还约定合同施工范围内的土石方工程完成北线路框土方挖运填平衡基层，经盛元公司验收合格后30个工作日后支付该部分实际工程量的60%，一期北线土体大坝土石方挖运填平衡区域工程完成后，30个工作日后支付该部分实际工程量的60%，路面全部施工完成，经过盛元公司竣工验收全部合格，竣工资料交付齐全、正确、有效、手续完备，结算完成并经甲方确认结算总价款后一个月付至结算总价款的90%，剩余10%作为质量保证金，分两次退还，自工程竣工验收合格之日起保修一年半后退还保证金的50%，自工程竣工验收合格之日起保修三年后退还保证金的50%。2014年8月25日，双方又签订了《盛元·庐山国际养生度假区首批建设区域土石方平衡工程合同》。该合同约定盛元公司将武宁县庐山西海度假区一期项目用地红线范围内堆土外运、土石开挖、运输、回填、施工道路铺设、场地平整等发包给永修二建施工，工程总工期为36个日历天。合同还约定工程款结算方式与前述合同一致，合同附件2《合同组价表》约定的土石方挖运填工程量为26.5万立方米，单价为6.33元/立方米，工程总价款为1680000元。合同另约定施工范围内的土石方工程首批a、b区块建设区域项目工程土石方挖运填平衡基层全部完成，经盛元公司验收全部合格后30个工作日后支付该部分实际工程量的60%，土建工程正负零施工完成(永修二建在土建施工过程中没有发现基坑不合格导致工期延误)经过盛元公司竣工验收全部合格，竣工资料交付齐全、正确、有效、手续完备，结算完成并经甲方确认结算总价款后一个月付至结算总价款的90%。如施工图设计标高变更，设计标高变更单中的工程量需盛元公司现场确认签证，设计变更联系单中的工程量增减结算按盛元公司确认的永修二建投标综合单价每立方按6.33元计取。剩余10%作为质量保证金，分两次退还：自竣工验收合格之日起保修一年半后退还保修金的50%，自工程竣工验收合格之日起保修三年后退还保修金的50%。两合同还对双方的其他权利及义务进行了约定。

合同签订后，永修二建于2014年底进场进行施工，并委任陈佩龙为项目施工现场负责人，由陈佩龙组织工人进行土石方挖填运作业。2015年2月4日，盛元公司在武宁县盛元·庐山国际养生度假区的项目部向永修二建出具了《关于永修二建工程增项联系单清算事宜》，内容为“经过双方核实，永修二建在本公司庐山西海国际养生度假区项目一期北线道路和A、E地块土石方工程所有项目变更联系单造价总额为壹佰陆拾万元整。清算金额经双方确认，以此清算为变更单终止决算，不再产生任何增加费用。特立此为据，2015年2月4日”。盛元公司于庭审中自认永修二建在合同外增加的工程量对应的工程款为706254.91元。双方确认永修二建共计支付盛元公司工程款3520000元。

另查明：武宁县公安局经侦大队于2016年5月25日受理陈佩龙涉嫌向盛元公司原工程部经理胡兴建行贿案，在案件办理过程中，为查清案件事实，武宁县公安局在经得盛元公司及陈佩龙同意后，委托江西省核工业测绘院对永修二建在盛元公司处承包的本案工程的工程量进行鉴定。江西核工业测绘院作出盛元·庐山西海国际养生度假区土石方测量技术报告，该技术报告认定北线道路工程主入口山嘴岩剩余挖方量为6827.359立方米，院墅剩余挖方量为9638.7立方米，度假公寓剩余挖方量68126立方米，山路长度实测3.003千米。共计花费测量费30000元，该款由盛元公司先行垫付。

诉讼过程中，经盛元公司申请，一审法院委托江西神州司法鉴定中心对武宁县庐山西海度假区一期北线道路及首批建设区域土石方完成情况进行鉴定，江西神州司法鉴定中心出具赣神司[2017]建鉴字第59号鉴定意见书，其鉴定结果为：主入口山嘴岩未施工土石方量为6827.359立方米，24栋院墅场地平整未施工的土石方量为9638.70立方米,24栋院墅正负零以下的未施工基础土石方量为8675.92立方米，24栋公寓场地平整未施工的土石方量为68126.6立方米，24栋公寓正负零以下的未施工基础土石方量为28987.52立方米，大坝未施工土石方工程量为9512.90立方米。另根据盛元公司自制招标文件等材料，统计出完全未施工的308.5米小坝及道路的土石方量为77323.8立方米。其中鉴定费50800元由盛元公司垫付。

一审法院认为，盛元公司将武宁县盛元·庐山西海国际养生度假区土石方挖填平工程发包给永修二建并签订了两份施工合同，双方形成了建设工程施工合同关系。合同签订后，永修二建组织人员进场施工，盛元公司亦多次向永修二建支付工程款。现盛元公司认为永修二建未依约足额完成全部工程量，已超付永修二建工程款。永修二建则认为其已依约完成全部工程，并在盛元公司的要求下，增加了相应工程量，但盛元公司未付清全部工程款。根据双方的争议点，一审法院认为，双方签订的合同虽约定的是定额总工程款，但同时亦有施工方需完成的总工程量及单位工程量价款的约定，故永修二建在施工过程中，应足额完成全部工程量，若存在未施工或少施工的情况，该部分工程量对应的工程款，应在总工程款中依法予以核减。一审法院将依据江西神州司法鉴定中心鉴定结论对未完成的工程量核减相应的工程款，因盛元公司未提交证据区分未完成工程为土方还是石方，且鉴定报告亦未对此作区分，故酌情按合同约定价款较低的土方价款予以核减。综上，对永修二建在合同约定范围内未完成施工工程量对应的工程款情况，依据鉴定报告，认定如下：

一、北线道路部分：1、主入口山嘴岩部分，永修二建未完成的工程量为6827.359立方米，按北线道路合同约定的石方5.75元/立方米计算，即39257.31元；2、对于永修二建未完成施工的小坝及道路308.5米部分，相关证据均已明确永修二建在施工中确实存在未完成道路308.5米的事实，虽双方对该事实均无异议，但永修二建认为无法认定盛元公司个人提交的招投标材料真伪，仅依据该材料得出的鉴定结果不予认可。因盛元公司之后已安排他人完成该部分道路的修建，原地貌已完全改变，无法通过现场测量得出未施工道路对应的工程量情况。但永修二建认可双方在合同签订之前，确实存在招投标协商的过程，既然有招投标，结合一般招投标模式，发包方在向承包意向方发出招标邀请的同时，应当附有待发包工程的相关图纸及工程量情况。因涉及本案招投标非由第三方组织，也未在相关部门备案，在永修二建无相反证据反驳的情况下，依法认定盛元公司提交鉴定的图纸及相关材料即为招投标附带资料。在双方均认同该部分道路未完工的基础上，依据该材料鉴定得出的小坝及道路未完工部分工程量77323.8立方米，亦予以支持，按土方5.75元/立方米计算，即444611.85元；3、大坝部分未完成的工程量为9512.90立方米，按土方5.75元/立方米，即54699.17元。综上，永修二建在一期北线道路部分未完成的工程量对应的工程款为538568.33元。

二、院墅及公寓部分：1、公寓正负零以上场地平整部分，永修二建未完成的工程量为68126.6立方米，按合同约定的单价6.33元/立方米计算，即431241.38元；2、院墅正负零以上场地平整部分，永修二建未完成的工程量为9638.7立方米，按合同约定的单价6.33元/立方米计算，即61012.97元；3、公寓正负零以下部分，永修二建未完成的工程量为28987.52立方米，按合同约定的单价6.33元/立方米计算，即183491元；4、院墅正负零以下部分，永修二建未完成的工程量为8675.92立方米，按合同约定的单价6.33元/立方米计算，即54918.57元。综上，永修二建在院墅及公寓部分未完成的工程量对应的工程款为730663.92元。

关于永修二建主张其在施工过程中增加合同外部分工程量的问题。根据永修二建提交的工程量联系单清单，该清单有盛元公司项目部盖章确认，即代表盛元公司、永修二建均认可永修二建在合同施工范围外增加了部分施工工程，且双方对该增加部分工程的工程量进行了结算，双方确认增加的工程量造价为1600000元。同时，盛元公司在庭审中亦认可永修二建在合同外增加了部分工程量，但认为并未达到1600000元，增加的工程量对应的工程款仅为706254.91元。因盛元公司并未提交证据反驳双方已结算确认增加的工程款数额，故对其抗辩意见不予采纳，对永修二建在施工过程中增加工程量对应造价1600000元的事实予以采信，该部分增加的工程款应由盛元公司支付给永修二建。

关于盛元公司主张应由永修二建支付的强夯费部分，因陈佩龙在第二次开庭时认可了永修二建应分摊强夯费150000元的事实，其仅认为双方在最后结算时已扣减完毕。但永修二建并未提交证据证明双方已结算，且该强夯费已结清，或已将该强夯费给付盛元公司，故对盛元公司要求永修二建承担强夯费150000元的请求，予以支持。对于盛元公司主张应由永修二建支付的测量费，因该测量费属盛元公司垫付，而江西省核工业测绘院所作的测绘报告认定永修二建存在少作工程量的情况，该测量报告结果属对永修二建不利，故为认定工程量完成与否所作的该测量产生的测量费30000元，应由永修二建承担。同理，对于法院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定的鉴定费50800元，也应由永修二建承担。

综上所述，盛元公司依合同约定在减扣尚未到期的质保金5%后，应支付永修二建的工程款为3459852.5元[（1961950元+1680000元）×95%]，同时，经盛元公司同意，永修二建在施工中变更增加的合同外工程量对应工程款1600000元，共计5059852.5元。另，需在盛元公司支付给永修二建的工程款中减扣的部分包括：1、永修二建未按合同少施工的工程量对应的工程款1269232.25元；2、测量费及鉴定费80800元；3、强夯费150000元；4、盛元公司已支付给永修二建的工程款3520000元。综上，永修二建尚欠盛元公司工程款39820.25元（5059852.5元-1269232.25元-80800元-150000元-3520000元）。双方对付款时间约定不明，根据法律规定，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。因双方并未结算，也未办理工程交付手续，无法查明交付的具体时间，但永修二建完成部分的工程已在永修二建起诉至法院前交付盛元公司使用的事实，双方均无异议，故永修二建起诉后，盛元公司应付清永修二建全部工程款，对永修二建要求盛元公司支付工程款39820.25元的诉请，予以支付。因盛元公司未超付永修二建工程款，对盛元公司要求永修二建返还工程款的诉请，不予支付。对永修二建要求盛元公司支付利息损失的诉请，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因双方对欠付工程利息未作约定，故可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对永修二建要求盛元公司支付逾期付款利息（以欠付款39820.25元为基数，从立案之日2016年8月2日起计算至付清之日止）的诉请，予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、盛元公司于本判决生效之日起五日内支付永修二建欠付工程款39820.25元及利息损失（以欠付款39820.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月2日起计算至欠款付清之日止）。二、驳回永修二建其它反诉请求。三、驳回盛元公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14324元，由盛元公司承担；反诉费12340元，由永修二建承担12121元，盛元公司承担219元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于江西神州司法鉴定中心以《盛元.庐山西海国际养老度假区土石方测量技术报告》有关数据为基础作出的鉴定报告的效力问题。《盛元.庐山西海国际养老度假区土石方测量技术报告》系武宁县公安局在查办陈佩龙涉嫌向盛元公司原工程部经理胡兴建行贿一案中，为查清案件事实，在征得盛元公司及永修二建施工工地负责人陈佩龙的同意后，委托江西省核工业测绘院对涉案工程工程量所作的鉴定。该鉴定采取盛元公司提供的测绘图纸作为基础数据资料，虽永修二建提出该测绘图纸并非原始图纸，但永修二建也未能提供该测绘图纸与原始图纸不一致的证据。江西省核工业测绘院依据测绘图纸等资料并结合现场勘察的数据作出的上述鉴定报告，程序合法。因涉案地形形貌因涉案工程施工已无法恢复原状，而该鉴定是唯一能最大限度真实反映当时本案争议工程量的合法依据，同时，双方当事人并未就涉案工程进行验收和结算，鉴于此，一审法院委托江西神州司法鉴定中心以《盛元.庐山西海国际养老度假区土石方测量技术报告》有关数据为基础进行司法鉴定，符合本案现实情况，具有正当合理性，且鉴定程序合法，该鉴定合法有效，可以作为本案定案依据。关于闭口合同问题，因有证据可以证实实际施工的工程量与合同约定的工程量存在较大出入，一审法院据此对在合同范围内未施工的工程量进行司法鉴定并无不当。关于永修二建提出的盛元公司应支付5%质保金的问题，本院认为，涉案工程未经双方验收，但双方当事人对永修二建已施工工程部分已在永修二建起诉至一审法院前已交付盛元公司使用的事实均无异议，在根据现有证据无法查明涉案工程何时经双方当事人验收的情况下，本院确定以盛元公司起诉至一审法院的立案时间为永修二建已施工工程部分的验收时间，即2016年8月2日。鉴于此，因工程交付使用未满合同约定的三年质保期，故对永修二建提出的盛元公司应支付5%质保金的上诉请求，本院不予支持。关于永修二建提出的3万元鉴定费是公安机关在查处刑事案件时由公安机关委托鉴定发生的费用，根据刑事诉讼法的规定，该费用应由国家承担的问题，本院认为，该鉴定费确属因公安机关查办刑事案件时产生的费用，不属于因本案诉讼而产生的费用，一审判决该鉴定费用在本案中负担不当，应予纠正。关于50800元的鉴定费用问题，该鉴定费用系因鉴定永修二建未施工的工程量而产生的，一审判决由永修二建负担并无不当。

关于盛元公司提出的一审认定永修二建在施工过程中增加工程量对应造价为160万元是错误的问题，本院认为，一审法院依据加盖盛元公司工程部公章的《关于永修二建工程增项联系单清算事宜》认定永修二建在施工过程中增加了160万元的工程量，有事实和法律依据。盛元公司并未提供仅增加706254.91元工程量的证据，也未提供永修二建与胡兴建恶意串通虚增工程量的证据，盛元公司的该上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。

综上所述，上诉人永修二建的部分上诉请求成立，本院应予支持；上诉人盛元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1953号民事判决第三项，即驳回江西盛元旅游发展有限公司的全部诉讼请求；

二、撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1953号民事判决第一项、第二项；

三、江西盛元旅游发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付永修县第二建筑工程总承包有限公司欠付工程款69820.25元及利息损失（以欠付款69820.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月2日起计算至欠款付清之日止）；

四、驳回永修县第二建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26664元，由江西盛元旅游发展有限公司承担14709元，由永修县第二建筑工程总承包有限公司承担11955元；二审案件受理费31286元，由江西盛元旅游发展有限公司负担12701元，由永修县第二建筑工程总承包有限公司负担18585元。

本判决为终审判决。

审判长　　叶常青

审判员　　刘　欣

审判员　　郑敏红

二〇一八年四月二十七日

书记员　　余　程