**实、山东固耐特新材料有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终4336号

上诉人（原审原告）：**实，男，1960年11月14日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：孙爱民，山东恒志远律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东固耐特新材料有限公司，住所地济南市。

法定代表人：陈克玉，总经理。

委托诉讼代理人：刘潇，山东赢牟律师事务所律师。

原审第三人：济南市中硕建安工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李厚春，董事长。

上诉人**实因与上诉人山东固耐特新材料有限公司（以下简称固耐特公司）及原审第三人济南市中硕建安工程有限公司（以下简称中硕公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院(2021)鲁0117民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**实上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项，并依法改判固耐特公司支付**实工程款1615944.09元及利息。事实和理由：一审判决认定**实系实际施工人的事实及适用法律正确，但是法院对部分案件事实的认定不准确。一审法院委托山东恒泰工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）对工程款总价的计算有误，**实申请对涉案全部工程的造价进行鉴定。根据鉴定意见书第4页和第5页的造价汇总表一和造价汇总表二可以看出，全部工程造价应该将造价汇总表一和造价汇总表二中的所有造价都计算在内，因此鉴定意见书对此的计算有误，全部工程造价应为2168739.43元加上357204.66元，共计为2525944.09元。减去固耐特公司已经支付的91万，固耐特公司还应支付给**实1615944.09元。山东衡泰工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）异议回复中提到，造价表二中的357204.66元部分是针对78页资料不详之处暂作出的推断性处理，（如厂内倒运石头距离未标注暂按1km未体现爆破岩石种类材质暂按松石考虑，未标注1：1水泥浆厚度按10mm考虑，未体现墙砖地砖材质暂按安全瓷砖地砖考虑，还有其他项目的相关推断性处理详见部分项工程量清单与计价表中项目名称项目特征的描述）并暂作出推断性意见供济南市钢城区人民法院判断使用。该回复表明，造价表二中造价357204.66元的得出是一种推断性处理，该推断性处理也应该作为法院裁决的依据。而一审法院对此却直接将该部分估算的造价排除在工程款全部造价的范围之外，是属于认定事实不清，对工程款的计算有所遗漏。

针对**实的上诉固耐特公司辩称，**实的上诉请求与事实不符，请求二审法院驳回**实的上诉请求。（一）固耐特公司是原莱芜市钢城区颜庄镇人民政府通过招商引资政策吸引来投资的企业。当时针对招商引资企业，政府实行的是七通一平政策，即是指土地在通过一级开发后，使其达到具备上水、雨污水、电力、暖气、电信和道路通以及场地平整的条件，企业可以进场后迅速开发建设。七通一平全部由政府负责，政府也会与企业签订七平一通的相关协议。就本案而言，**实所说的未计算在工程款内的清运石方、爆破岩石等项目属于场平的内容，都在政府负责范围之内，根本不需要固耐特公司自己再找建设单位进行施工作业。（二）评估机构的鉴定结果是以**实提供的79页复印件为依据作出的，复印件本身就未核对真实性，故鉴定机构的鉴定结果也是不真实的。**实上诉状中主张的357204.66元，其中310245.22元是岩石爆破、清运石方的费用，不应包含在工程款范围内。**实并未进行过此类建设施工，而其提供的79页复印件签证单中却有大量爆破岩石、清运石方的记载，说明其提供的复印件本身就是虚假的。薛玉海作为证人出庭作证时对全部复印件内容以及本人的签名予以认可，也可以看出薛玉海的证言不真实。**实与第三人恶意串通伪造证据、虚构事实，损害固耐特公司利益，公司不欠**实任何工程款。（三）在2018年**实针对此事就有伪造了《建设工程施工合同》并向固耐特公司主张权利的经历。固耐特公司已经在一审期间向法庭提供该过程及鉴定书。**实有伪造证据的可能，并串通证人薛玉海提供的虚假证言，侵害固耐特公司权益。综上，固耐特公司早已与**实结清工程款，请二审法院查清事实，依法驳回**实的上诉请求。

固耐特公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回**实的诉讼请求；2.请求判令一、二审诉讼费及鉴定费等全部诉讼费用由**实承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，本案证据不足。1.一审法院以**实提供的79页复印件及内容相互矛盾的证人证言来认定**实实际施工的范围包括：1-5号车间的土建工程，附属楼土建工程，室外地面工程，水池，厂区内的排水沟工程，大门，大门外的排水沟及地面，车间内的排水沟工程，变电室，以及设备基础等零星工程，属认定事实错误。因固耐特公司与**实在施工时并未签订书面合同，**实施工的零星工程在施工完毕后双方也未通过书面的结算，而是口头协商结算后将全部工程款91万元支付给**实，该款双方都予以认可，固耐特公司与**实的工程款早已结清。2.**实在一审中提供的证据经其本人自认全部为复印件，固耐特公司均不予认可,且该宗复印件也未能与原件核对一致，所以这些复印件不能真实反映记载内容的真实性以及书写形成时间。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。证据规则第11条的规定，当事人向法庭提交的证据，应当提供原件或原物。**实提供的复印件不能作为认定案件事实的证据使用。3.**实曾后补伪造证据材料。2018年**实根据一份《建设工程施工合同》中管辖、工程价款的约定，就此工程纠纷向仲裁机构申请仲裁，后经鉴定，该份《建设工程施工合同》原件是在固耐特公司不知晓的情况下后补伪造的，**实本人在庭审中也认可这一事实，固耐特公司也将该合同形成时间的鉴定结论作为证据提交一审法院。故就本案而言，**实曾存在伪造证据的现象，如果该案中**实提供的复印件无法与原件核实，无法查实是施工当时形成还是后补伪造，不能真实还原案件事实，所以，如**实不提供原件证实其主张，应当承担对其不利的法律后果。（二）证人证言与书面证据相互矛盾，证人与**实恶意串通，损害固耐特公司利益。1.证人身份未核实清楚，其所作的证言不能作为认定案件事实的依据。一审庭审中，固耐特公司询问证人薛玉海时，要求薛玉海提供本人是固耐特公司的员工及复印件中“薛玉海”签字就是其本人签署的证据，证人未能证实这一事实。**实提供的复印件中没有记载薛玉海的证人薛玉海与证据中“薛玉海”是否为同一人并未核实清楚。2.证人证言与**实提供证据相互矛盾，其证言不真实，不能作为认定案件事实的依据。抛开证人的身份问题，证人在一审庭审中认可**实提供的全部复印件的内容真实，但当法庭询问复印件《工程竣工验收记录》记载的内容时，其认可该复印件记载的全部内容真实：即“经甲乙双方对1#车间、2#车间……经双方验收符合设计要求，达到合格标准”，但在随后的证言中，表示其在离职时，**实尚未对涉案工程2号车间地面进行施工，这一点在一审庭审笔录中有记录。即在未施工完毕的情况下就出具《工程竣工验收记录》，其证言与复印件中记载的内容相互矛盾。本案自2018年**实提起仲裁直至今日诉讼进行，因《工程竣工验收记录》中“薛玉海”的签名与其他材料签名完全不一致，不排除后补伪造的可能，为此固耐特公司多次申请进行笔迹鉴定，后仲裁机构、人民法院、司法鉴定机构多次联系这名叫薛玉海的员工，但其一直躲避不出面且明确表示不予配合鉴定工作，并在本案中作出与其认可的复印件材料相矛盾的证言。所以，证人证言及**实提供的复印件资料均有虚假成分，固耐特公司认为证人与**实恶意串通，损害固耐特公司利益。固耐特公司与**实的工程款早已结清，故其证言不能作为认定案件事实的依据。（三）一审法院认定数额不清。1.假设本案工程验收合格，且合同无效，固耐特公司确有未付工程款，但**实提供的复印件中《材料价格表》等资料，记载了部分施工材料单价、规格并标注“以上为含税价”，这些都属于对部分工程价款的约定。既然双方有约定，有约定的部分应当优先参照双方的约定计算。而一审法院对约定的部分也使用山东衡泰工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》中的内容为依据进行裁决，不符合《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定。2.山东衡泰工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》中对于工程造价都包含税金，而**实未给固耐特公司出具过发票，故税金也不应当计算在工程款范围之内。如果固耐特公司确有未付工程款，也应当在所欠工程款中扣除税金部分。综上，本案事实不清、证据不足，固耐特公司不欠**实任何工程款，请二审法院查清事实，驳回**实的诉讼请求。

针对固耐特公司的上诉**实辩称，固耐特公司的上诉理由依法不能成立。**实一审提交的工程签证有薛玉海的签字，而且薛玉海出庭作证，对其真实性并没有异议。上述证据可以充分证实**实为实际施工人。对于固耐特公司提出**实只干了91万元的工程与事实不符，对此固耐特公司应当提交工程是由他人进行施工的证据进行证明。请求依法驳回固耐特公司的上诉请求。

中硕公司未作陈述。

**实向一审法院起诉请求：1.请求判令固耐特公司向**实支付工程款169万元及利息；2.请求判令本案一切诉讼费用由固耐特公司承担。

一审法院认定事实：2013年，固耐特公司新建厂房，将其中钢结构车间土建工程发包给**实实际施工，固耐特公司原工作人员薛玉海作为工程施工管理人员。施工过程中，薛玉海为**实出具工程量签证单等施工记录材料78份，薛玉海陈述该宗材料原件留存于固耐特公司，给了**实复印件，并于2014年7月20日与**实共同签署《工程竣工验收记录》。固耐特公司认可**实施施工了部分零星工程，并称工程价款为91万元，已经全部结清工程款，但无法明确**实施工的具体范围，亦无法提供双方已经结算的证据。根据工程量签证单等施工记录材料结合薛玉海的证言及《工程竣工验收记录》，**实实际施工的范围包括：1-5号车间的土建工程，附属楼土建工程，室外地面工程，水池，厂区内的排水沟工程，大门，大门外的排水沟及地面，车间内的排水沟工程，变电室，以及设备基础等零星工程，不包括2号车间地面。涉案工程于2014年7月份竣工并已经交付使用。本案审理过程中，**实申请对其施工的全部工程总价进行鉴定。经一审法院对外委托，山东衡泰工程咨询有限公司于2022年3月4日作出HTJJ2021-012号《山东固耐特新材料有限公司车间一、车间二、车间三、车间四、车间五、车间附楼及附属零星工程工程造价鉴定意见书》，最终鉴定意见为本项目施工工程造价为2168739.43元。另载明对于78页资料中描述不详细做法不明确的项目作出推断性鉴定意见为357204.66元，不在工程造价司法鉴定之范围内。**实与固耐特公司均确认固耐特公司已经支付**实工程款91万元。对于薛玉海的身份，固耐特公司代在第一次庭审中陈述“经公司工作人员反馈，薛玉海是我公司的原工作人员，其负责的范围代理人不清楚，庭后可向公司后回复法庭”，但直至判决时未回复薛玉海在公司职责范围。案件审理中，固耐特公司曾对《工程竣工验收记录》“薛玉海”签名是否为其本人书写进行鉴定以及形成时间对申请鉴定，经一审法院对外委托后，因双方均不能向鉴定机构提供检材原件进行鉴定，鉴定机构无法获取必要的鉴定材料，致使对外委托工作无法继续进行，一审法院决定终止对外委托工作。对于薛玉海签字，经**实申请薛玉海本人到庭作证，并确认上述材料中“薛玉海”签名均系其本人所签。

另查明，2018年，**实曾依据落款时间为2013年11月26日的《建设工程施工合同》申请仲裁，该合同签章处由固耐特公司原股东、法定代表人吴红刚在发包人处签字，由中硕公司和**实在承包人处盖章和签字。在该案中，经鉴定该合同签订时，吴红刚已不再担任固耐特公司的股东、法定代表人，**实撤回仲裁申请。

一审法院认为，**实是否借用中硕公司资质施工，其作为实际施工人，作为无任何施工资质的自然人施工工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]25号第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，其与固耐特公司之间为无效的建设工程施工合同关系。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定折价补偿支付相应工程价款的，应予支持。**实实际施工的工程已经施工完毕，并交付使用多年，应视为涉案工程已竣工验收。对于涉案工程经鉴定确认了工程总价款为2168739.43元，双方确认固耐特公司已经支付91万元，尚欠工程款数额为1258739.48元，对于该工程欠款固耐特公司应予支付。**实要求确认鉴定意见书中的推断性鉴定造价357204.66元，该部分工程证据不足，无法予以认定，对其该主张不予支持。**实要求固耐特公司支付利息损失的诉讼请求，因其未提供证据证实双方对于付款期限、欠款利息计算等违约责任作出约定，且双方之间合同无效，且均未提供证据证实双方在诉前已经共同对工程进行结算，故酌情支持以1258739.48元为基数，自起诉之日2021年11月1日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。**实主张的鉴定费3万元，系其为本案诉讼实际支出的合理必要费用，一审法院予以支持。固耐特公司辩称本案已过诉讼时效，但对于该案所涉工程其未提供证据证实已经进行了结算，直到本案诉讼中经鉴定才确定工程造价，故**实本案起诉不超诉讼时效，对其辩称不予支持。第三人中硕公司经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，理应对其行为承担不利法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、固耐特公司于判决生效之日起五日内支付**实工程款1258739.48元及利息（以1258739.48元为基数，自2021年11月1日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、固耐特公司于判决生效之日起五日内支付**实鉴定费3万元；三、驳回**实的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20010元，减半收取计10005元，由**实负担1373元，固耐特公司负担8632元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

固耐特公司在二审中提交以下证据：证据一、《高性能环保工业新材料生产项目合作书》、《补充协议》复印件各一份及固耐特公司建设时照片打印件四张，上述材料是山东固耐特新材料有限公司的建设项目，上面加盖有颜庄镇人民政府及钢城区环保局的公章。《合作书》第二条第3款表述：甲方负责完成项目场平，《补充协议》第一条表述：项目场平及填方工作于2013年5月20日之前由甲方（颜庄镇政府）全面完成。照片显示当时土地的外貌状况，政府交付时土地平整，不需要爆破等施工。该组证据拟证明固耐特公司陈述爆破、运输岩石等项目都由地方政府负责完成，**实对上述项目根本没有进行过施工，但这些施工内容出现在**实提供的复印件中，并有薛玉海的签字，证明**实提供的全部复印件及薛玉海的证言为虚假。

证据二、《工程施工协议》及工程量结算单复印件、照片打印件各一份，《工程施工协议》为2017年固耐特公司与翟祥贵签订的关于2、3号车间地面硬化、散水坡、中间路面硬化等的施工协议。照片为3号车间施工前的样貌。该组证据拟证明2、3号车间是在2017年由翟祥贵施工完成，而**实提供的《工程竣工验收记录》复印件中显示1-5号车间土建全部完成，薛玉海在证言中推翻自己签字的《工程竣工验收记录》中所记载的内容，又表明2号车间地面未施工，再次证实**实提供的复印件材料及薛玉海的证言系虚假伪造，结合固耐特公司在一审中提交的《建设工程施工合同》、西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书、仲裁决定书等，证实**实提供的证据不足以支持其诉讼请求，固耐特公司不欠**实任何工程款。

**实经质证称，对证据一、二的真实性没有异议，但上述证据与本案没有任何关系。固耐特公司提交的其与颜庄镇政府的协议是场平工程，而**实施工的是基础工程，双方并不矛盾。工程是根据实际情况发生而定，在基础工程当中也需要爆破及场内导运。对于固耐特公司主张的翟祥贵所施工的工程亦与本案没有关系，也与工程竣工验收记录不相矛盾，固耐特公司的2号、3号车间的基础工程也是由**实完成的，因此验收记录所称的1至5号车间并不矛盾，对于2号、3号车间的地面工程是由翟祥贵完成的，对于**实的工程签证当中并不涉及2号和3号的地面工程。因此**实一审提交的证据足以证实固耐特公司所欠工程款1615944.09元的事实。

中硕公司未作质证。

本院经审查认为，固耐特公司提交的证据一及证据二无法证实与涉案工程**实施工的部分存在关联性，仅凭此无法证实拟证内容，本院不予采信。

以上事实由固耐特公司在二审中提交的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为涉案工程总价款数额如何认定。根据一审查明的事实，固耐特公司将涉案工程发包给不具备施工资质的**实，工程由**实进行实际施工，且涉案工程现已竣工验收并交付使用，固耐特公司负有向**实支付工程款的义务。关于工程价款总额的认定问题，**实依据载有薛玉海签名确认的工程量签证单等相关施工记录材料证实其施工范围及施工工程量，固耐特公司虽不予认可，但未提交有效证据证实其主张，应自行承担不利的法律后果。在双方未签订书面合同，工程总价款的确定方法不明确，且双方未进行统一结算的情况下，一审法院经**实申请，对其施工的全部工程进行造价鉴定符合法律程序。固耐特公司主张山东衡泰工程咨询有限公司进行鉴定所依据的78份施工记录材料为复印件，不应作为证据。经审查，**实提交的工程签证单等施工记录材料虽为复印件，但有薛玉海的证人证言进行佐证，薛玉海既为固耐特公司员工，其签名亦在上述签证单等施工材料中有所出现。虽然固耐特公司抗辩薛玉海的身份问题，但其未提交充分证据进行证实，故一审法院采用**实提交的工程签证单并以此作为鉴定依据并无不当。至于鉴定机构依据鉴定材料中所描述的不详细不明确的项目所作出的推断性鉴定意见数额应否被计入工程总价款，**实应当对自己实际施工的工程量承担举证责任，也就是说**实负有足以详细明确证明其施工工程量的举证责任。现**实提交的78份施工材料中存在不详细不明确的项目，致使出现推断性鉴定造价等工程价款不明确的结论，属于举证不充分。现**实尚未提交其他证据进行佐证，应自行承担不利的法律后果，故**实的诉讼主张不成立，一审法院未予支持亦无不当。

综上所述，**实、固耐特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39354元，由上诉人**实负担19344元，由山东固耐特新材料有限公司负担20010元。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏希贵

二〇二二年六月十四日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟