某某1、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1539号

上诉人（原审被告）：**1，男。

委托诉讼代理人：薛某，甘肃培黎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保某，男。

被上诉人（原审被告）：张掖市昌顺劳务有限公司。

法定代表人：马某1，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：**，男。

委托诉讼代理人：张某，甘肃雪山律师事务所律师。

原审原告：**，男。

委托诉讼代理人：马某2，甘肃腾博律师事务所律师。

原审被告：甘肃建投重工科技有限公司。

法定代表人：范某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：巩某，该公司环境产业科科长。

原审被告：**2，男。

上诉人**1因与被上诉人保某、**、张掖市昌顺劳务有限公司（以下简称昌顺公司）、原审原告**、原审被告甘肃建投重工科技有限公司（以下简称建投公司）、**2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初3674号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人薛某、被上诉人保某、昌顺公司的法定代表人马某1、**的委托诉讼代理人张某、原审原告**及其委托诉讼代理人马某2、原审被告建投公司的委托诉讼代理人巩某、**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1上诉请求：1．撤销张掖市甘州区人民法院作出的（2021）甘0702民初3674号民事判决书第一、第二项，改判由保某承担赔偿责任，由昌顺公司、**承担连带清偿责任，或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实不清，判决由**1承担赔偿责任错误。1．**1与**是一起干活的工友，二人均受雇于保某。**在起诉时自认的雇主就是**与保某。2．一审起诉时，**并没有起诉**1，而是在经过一次庭审后法院依职权追加的，这说明，**明知自己与**1是工友，而非雇佣关系。3．保某在工程开始时，将包括**1、**、刘某等全部工人的身份证要走，保某将工人2800元的保险费交付给**，是**没有买工伤保险。这也说明保某与我们是雇佣关系。4．**1与**在工地上从事的是一样的工作，之间不存在任何雇佣关系，真正的雇主是保某，刘某、刘仁德、陈三富等人均可证实与保某的关系。5．**1与**2、**等人在事发当时从事的是模板安装、拆卸等工作。以上工作均按保某的指派和要求，工资也是由保某发放。本案采取的具体的工作方式是开工（这是工地上常用的工作方式之一）。所谓开工是指工地上为了提高工作效率，包工头以完成具体多少平方米的工作量来计算工资，由工人进行施工，也就是计件工资，开工工作一般由雇主指定一班长在现场负责，开工工资仍是由雇主保某承担。本案保某未将工程再次分包给**2，更不存在再次由**2分包给**的情况。6．本案中**1、刘某、**都是做开工活，正是因为**1和刘某代领了**的工资，才在**生病时，将**的工资以垫付医疗费的形式给了**。如果**1将安装模板的劳务转包下来给**垫付了医疗费，那么刘某为何也要垫付，也就是说，**的医疗费基本上全部由保某承担。如果**不是保某雇佣的工人，保某不可能单独垫付绝大部分医疗费。7．**1就此项开工工作干到2020年5月14日，就告知保某不干了，到别处打工。而**发生事故是在2020年5月27日，如果**1是包工头，不可能在活没有干完的前提下就离开。（二）**1与保某是雇佣关系，双方从未签订过工程分包合同，没有劳务分包关系。因**1、刘某、**等人都是大工，有安装、拆卸模板的技术，保某就以开工的形式，将此安装、拆除模板的工作交给了领班班长**2，由**2召集大家一起干，保某按具体的平米数将开工工资统一支付给**2，由**2给大家均分。**1虽然代替父亲**2签了工程结算单，但此结算单并不是工程转包或者分包的任何依据，只是**1等人所干开工活领工资的依据。保某在一审中说将此项目中的部分劳务分包给了**2，但保某却拿不出任何与**2形成劳务分包的证据。且**2、**1并未从中受益，一审仅依据**1代父亲**2签订的工程量结算单来认定双方之间形成劳务分包关系，并以此来认定**1与**之间存在雇佣关系显然错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对雇佣活动进行了定义，即雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供报酬的法律关系。本案中，**1并没有为雇佣人提供条件（所有工地上的项目由保某提供），也没有接受**为自己提供劳务（接受劳务的是保某），更没有指派其他人的工作，即**与**1一样都是提供劳务者，所得报酬都是由保某支付，**2作为代班班长，让儿子**1代表**2到保某处代大伙统一领取了工资，领取工资后全部平摊给大家，自己从中并未牟取任何利益。

保某辩称，保某是将工程按工程量承包给**1和**2，算账的时候是按所施工的工程量结算的，结算单证明工程是包给**1和**2的，**是他们找上干活的，保某也不认识。

昌顺公司辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。**到底是谁雇佣的昌顺公司不清楚，昌顺公司的工程是包给**的，至于**承包之后再有无分包，昌顺公司不清楚，昌顺公司是在**受伤之后才知道他们存在分包的情况。

**辩称，一审判决适用法律、判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

**述称，本案中的雇主是保某，保某将**在内的所有工人的身份证要上去购买工伤保险，但是保某实际没有购买，证明雇主是保某。一审中保某向法庭提交的工程承包结算单，落款时间是保某后续添加的，实际所填写的时间是**受伤的时间，所以保某为了规避责任，将时间填到了**受伤之前，一审时保某也认可。**1上诉提到工资是按计件制方式计算符合实际情况，**及**1等工友均是按完成的工程量结算，**认可实际雇主是保某。昌顺公司作为总承包方将工程分包给了没有资质的个人，**又将工程私自分包给保某，所以保某、**及昌顺公司对**的受伤损害承担连带责任。

建投公司述称，一审判决正确，**1的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。建投公司是投资人，工程是如何分包的建投公司不清楚。

**2述称，保某说找几个木工干活，所以**2把**、**1、刘清等人叫上去干活，按平方米算劳务费。同意**1的上诉意见。

**向一审法院起诉请求：1．要求被告连带赔偿各项经济损失20万元；2．要求被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：甘州区农村生活污水处理建设项目由甘州区人民政府决定以PPP模式下BOT（建设-运营-移交）运作方式实施，该项目于2019年2月25日获得甘州区发改局的立项批准。经张掖市生态环境局甘州区分局依法采购，确认建投公司为上述项目的中标社会资本，并确定由甘肃第九建设集团公司承担项目建设及运营。2019年11月28日，甘州区人民政府作为授权机构，张掖市生态环境局甘州区分局作为授权实施机构，建投公司、甘肃第九建设集团公司作为社会资本方共同签署《甘州区农村生活污水处理PPP项目合同》。2021年1月12日，甘肃第九建设集团公司作为发包方，昌顺公司作为承包方，双方补充签订《劳务分包合同》一份，载明甘肃第九建设集团公司将甘州区农村生活污水处理建设项目中的工程劳务部分分包给昌顺公司，工期自2019年12月1日至2020年12月30日，承包方式为包工、包安全、文明施工、环境保护等。2020年4月2日，犇鑫建筑劳务有限公司与**签订《劳务分包协议书》《安全施工协议书》各一份，约定犇鑫建筑劳务有限公司将甘州区农村生活污水处理项目-碱滩镇老寺庙、碱滩镇乌兰古镇污水站点项目分包给**，承包范围包括站点内除材料、围栏安装、人行道铺贴以外的所有费用，工期自2020年4月2日至2020年4月30日。昌顺公司在庭审中称其法定代表人与犇鑫建筑劳务有限公司法定代表人均系马某1，上述《劳务分包协议书》由昌顺公司与**实际履行，**对此亦认可。**承包上述劳务项目后将工程转包给保某，并由双方于2020年2月8日签订关于碱滩镇和老寺庙污水处理站点施工费用确认单。此后，保某又与**1就甘州区农村生活污水处理项目中的老寺庙及碱滩镇古城村污水处理站点施工费用签订工程承包结算单一份，载明保某承包给**1的混凝土、木工模板安装、模板拆除、清理等分项工程，结算总价为72000元。保某、**2均提交该份结算单作为证据，其中保某提交的结算单下方落款日期为2021年1月29日，**2提交的结算单下方未签注落款日期。另外，**1为证实其与**2系受雇于保某的劳动者，提交其记录的考勤表一份，该考勤表记载了**2、**1等人在老寺庙、古城村工地的出勤工时。

2020年5月27日，**受雇在上述甘州区农村生活污水处理建设项目中的老寺庙污水处理站点工地上工作时，不慎被工地高处掉落的钢管砸中，致其受伤。**受伤后于2020年5月27日至2020年7月7日（41天）在河西学院附属张掖人民医院住院治疗，期间共计花费住院费27704.11元。**伤情经河西学院附属张掖人民医院诊断为：颈椎骨折（C2）、颈椎寰枢关节半脱位、胸椎压缩性骨折（T5．T6）、急性颅脑损伤、右侧小脑半球挫裂伤、右侧小脑血肿、头皮擦伤、顶部头皮血肿、管状动脉粥样硬化性心脏病、不稳定型心绞痛、心功能I级、胸椎血管瘤（T9）、胸椎退行性病变、颈椎退行性病变、上颌窦炎、筛窦炎、左侧额窦炎。后**于2020年7月21日至2020年8月4日在民乐县中医医院住院治疗14天，花费住院费4482.08元。另外，**于2020年7月21日至2020年10月27日在民乐县中医医院、河西学院附属张掖人民医院进行门诊治疗，花费医疗费共计2876.11元；**于2021年8月13日在河西学院附属张掖人民医院进行门诊治疗。花费医疗费2229.98元；**在青海健泰辅助器具有限公司购买矫形器一具，花费2800元。2020年10月25日，**委托甘肃张证司法医学鉴定所对其伤残等级、损伤治疗终结时限、合理化治疗费用、损伤误工损失日、损伤暂时丧失生活能力等程度及时限等进行鉴定，该鉴定所于2020年11月24日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人**所受损伤构成九级、十级两项伤残；2．损伤治疗终结时限综合评定为6个月，医院已施行的上述检查、治疗为合理化治疗，治疗费用按医院的住院费用结算单及门诊收费票据计算；损伤误工损失日综合评定为6个月；伤后前3个月为1人完全护理依赖，后3个月为1人部分护理依赖；伤后前4个月需加强营养，以促进骨折的愈合和机能的恢复。为此，**支付鉴定费3600元。

另查明：**受伤后，昌顺公司于2020年8月11日给**支付工资2000元，并由**出具收条一张。2020年9月16日、12月11日，昌顺公司分两次共计向**转账4000元，用于垫付医疗费。同时，**受伤期间，**为**垫付医疗费1000元，**1为**垫付医疗费2200元，案外人刘某垫付2200元。在法院向刘某进行调查时，刘某明确表示其垫付的2200元由**1在本案中主张，**对此亦无异议。另外，保某垫付医疗费11610元（5000元＋2000元＋2000元＋1000元＋1610元），另支付**及其家人8000元（3000元＋5000元）外，保某陈述还给**垫付了医疗费4100元，但医疗费票据由**持有。**在庭审中起初否认保某为其垫付4100元，后认可保某兄长为其交纳医疗费4100元的事实，并称医疗费票据由保某兄长拿走，但保某提交的医疗费押金票据中并无金额为4100元的发票，而在**提交的医疗费票据中却有金额为4100元的发票一张，故保某为**垫付的医疗费应为15710元（11610元＋4100元）。

还查明：2020年6月24日给保吉文支付5000元，**于2020年7月2日，给保某的弟弟保吉文支付2000元，同年7月7日给保吉文支付3000元，共计支付10000元，用于给**支付医疗费。**与保某对所做工程进行结算时，**将已付的医疗费从应付保某的劳务费中全部扣除。至此，保某支付给**的费用共计为24710元。

一审法院认为，涉案甘州区农村生活污水处理建设项目经张掖市生态环境局甘州区分局依法采购，确认本案建投公司为中标单位，并由甘肃第九建设集团公司承担该项目的建设及运营，甘肃第九建设集团公司承建后将涉案工程项目中的工程劳务部分分包给昌顺公司，后昌顺公司又将其承包的劳务项目中的碱滩镇老寺庙、碱滩镇乌兰古镇污水站点劳务项目分包给**，**承包该劳务项目后将工程转包给保某负责施工，保某在施工过程中又与**1就甘州区农村生活污水处理项目中的老寺庙及碱滩镇古城村污水处理站点施工费用签订了工程承包结算单，而本案**系在涉案工程项目中的老寺庙污水处理站点工地工作时受伤。现根据各方当事人的诉辩意见，对争议焦点分析认定如下：

1．关于本案所涉法律关系以及承担责任的主体问题。根据庭审查明的事实，建投公司系涉案工程的社会资本投资方，甘肃第九建设集团公司承建涉案工程后将工程劳务部分分包给昌顺公司，期间昌顺公司又将其中的碱滩镇老寺庙、碱滩镇乌兰古镇污水站点项目劳务分包给**，**承包后将工程转包给保某，保某在施工过程中又将老寺庙及碱滩镇古城村污水处理站点的部分劳务项目分包给**1，**受雇于**1，在其承包的老寺庙工地上从事模板拆除工作，**在工作时发生意外事故，致其受伤。**1虽否认其在保某处承包涉案项目的事实，辩称其与**2、**均系保某雇佣的工人，但据**陈述，其工资由**1支付，其干活的工地负责人系**2、**1，同时在保某与**1签订的工程结算单中亦明确记载保某承包给**1的工程范围包括混凝土、木工模板安装、模板拆除、清理等分项工程，上述证据及陈述能够证实保某将涉案部分劳务项目分包给**1的事实，故依法认定**与**1之间形成雇佣合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，**在从事雇佣活动中遭受人身损害，**1作为雇主应当承担赔偿责任，同时应根据各自的过错承担相应的责任。

2．关于**在提供劳务活动中是否具有过错以及双方承担责任比例的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，**1作为雇主，系劳务活动的组织、指示和风险防范者，对劳务提供者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件，同时**作为劳务提供者在一般情况下对自身在劳务活动中的人身安全亦应尽到一般注意义务。**在从事模板拆除工作过程中应具备一定的安全意识，但其未尽到合理的安全注意义务，对损害的发生具有一定过错，应自负相应的民事责任。结合本案案情，考虑**1作为接受劳务者，系劳务活动的受益人，且其不具有劳务承包资质，承担主要法律责任更符合社会利益平衡原则，且**因事故客观上造成伤残，故认定**自负30％的责任，**1担70％的责任。

3．关于建投公司、昌顺公司、**、保某、**2的责任认定。鉴于建投公司并非涉案工程项目的发包人或承包人，其与**之间亦不存在雇佣关系，亦无证据证明**所受损伤与建投公司之间存在因果关系，故建投公司在本案中不承担赔偿责任。对于昌顺公司、**、保某在本案是否承担赔偿责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”昌顺公司作为涉案工程项目的承包方，明知**作为个人不具有劳务承包资质，而将该项目的部分劳务分包给**，**承包后又将项目转包给不具有劳务承包资质的保某，期间保某又将部分劳务项目分包给同样不具有劳务承包资质的**1，昌顺公司、**、保某对事故的发生均有过错，其在选任施工人时审查不力，未尽到必要的审查、监管义务，故昌顺公司、**、保某应对**的合理损失承担连带赔偿责任。关于**2在本案中是否承担民事责任的问题。因**及其他均未提交证据证明**与**2之间存在雇佣关系的证据，故**2在本案中不承担民事责任。

关于**合理损失的认定：1．医疗费：**受伤后前往河西学院附属张掖人民医院住院治疗花费27704.11元，在民乐县中医院住院治疗花费4482.08元，于2020年7月21日至2020年10月27日在民乐县中医院门诊治疗花费医疗费2876.11元，于2021年8月13日在河西学院附属张掖人民医院门诊治疗花费医疗费2229.98元，以上医疗费合计37292.28元（含昌顺公司、保某垫付的医疗费），均有医院收费票据、用药清单等证据在卷佐证，予以确认。对于**提交的外购药品票据，因**在医疗费用合理化鉴定时未提交该票据，他人亦对该项费用持有异议，故对**主张的外购药品费用，不予支持；2．医疗器具费：**在青海健泰辅助器具有限公司购买的矫形器符合**受伤后需要矫正或预防肢体畸形的特征，故对其主张的2800元辅助器具费，予以支持；3．营养费：因**已经主张了伤残赔偿金，故其营养费不应再另行主张，对**的该项诉讼请求，不予支持；4．住院伙食补助费：结合**受伤后在河西学院附属张掖人民医院住院治疗41天以及在民乐县中医院住院治疗14天的事实，认定**的住院伙食补助费为1100元（55天×20元／天）；5．误工费：根据司法鉴定意见书以及《甘肃省2020年道路交通事故人身损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业年人均工资收入标准，认定**的误工费为27718.2元（30天×153.99元／天×6月）；6．护理费：依据《甘肃省2020年道路交通事故人身损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业年人均工资收入标准，结合司法鉴定意见书，**的护理费为20788.65元（30天／月×153.99元／天×1人×3月＋30天／月×153.99元／天×50％×1人×3月）；7．交通费：结合**的伤势程度及其住所地距医院的实际交通情况，对**主张的交通费酌定支持550元；8．鉴定费：该项费用系**为证明其所受伤势情况所支出的合理费用，属于侵权行为给**造成的损失范围，故对**主张的鉴定费3600元，予以支持；9．残疾赔偿金：依据《甘肃省2020年道路交通事故人身损害赔偿标准》，结合**提交的司法鉴定意见书认定**一处九级、一处十级伤残的情况，对**的伤残赔偿金认定为135758.3元（32323.4元／年×20年×21％），予以支持。综上，**的医疗费、医疗器具费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计229607.43元，应由**1赔偿160725元（229607.43元×70％），同时因本次事故给**造成了一定程度的精神损害，结合**的伤残情况，酌情认定精神抚慰金为2000元，以上**1应赔偿**共计162725元。扣除**1已付的医疗费4200元，**1实际再向**赔偿158525元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用民法典时间效力若干规定》第一条第二款、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、**1赔偿**医疗费、医疗器具费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计158525元（含张掖市昌顺劳务有限公司、保某垫付的费用），限于本判决书生效之日起六十日内履行完毕；二、张掖市昌顺劳务有限公司、**、保某对上述款项承担连带清偿责任；三、甘肃建投重工科技有限公司、**2在本案中不承担民事赔偿责任；四、**返还张掖市昌顺劳务有限公司垫付的医疗费4000元，返还保某垫付的医疗费24710元；五、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由**负担892元，**1、张掖市昌顺劳务有限公司、**、保某连带负担3408元。

本院二审审理期间，**1提交从甘州区劳动监察大队调取的农民工工资发放证明，拟证明**、**1等人都是涉案工程的农民工，经投诉，通过劳动监察大队给**、**1等人发放工资2.2万元，同时证明**1是保某雇佣的工人，并非是**1雇佣了**；申请刘某、黄有勋、刘清出庭作证，拟证明他们与**1、**一起为保某干活，工资是按每平方米50元计算，在扣除伙食费后大家平均分摊。昌顺公司质证认为，工资表是真实的，工资表上的钱是昌顺公司支出的。一审判决以后，**1说是人工工资没有给，昌顺公司作为总承包方将工资予以支付。只是解决的工资问题，工资表并不能证明他们的分包关系及谁跟谁之间存在劳务关系，不能证明与保某之间是承包关系。关于证人证言，均属于**1叫上干活的人，在一审时只有刘某证明了垫付医药费的问题，三人不能证明真实情况。**质证认为，同意昌顺公司的意见。该证据与本案没关联性，该工资表是**1在一审判决之后因其权利得不到支持向甘州区劳动监察大队投诉，监察大队为了解决该事情，联合环保局要求昌顺公司支付，该工资表不能证明保某和**1、**2之间是否存在承包关系。对证人证言不发表意见。保某质证认为，同意**的意见。其知道发放工资的情况，2.2万元就是与**1形成的结算单上2.4万元中的。对三人的证言，当时活是包给**1和**2的，人是他们找的，至于他们之间如何发工资，不清楚。**、**2质证后，对证据及证人证言无异议。建投公司同意昌顺公司的质证意见，对证人证言不发表意见。;;

二审中，保某提交其和**1签写的协议书一份，拟证明双方之间有协议并对工程质量等问题进行了约定。经**1、**2质证认为协议上的签名不是**1本人签写，该证据是复印件，与本案没有关联性。**质证认为，从该协议内容来看，所有的条款指向一个事实，保某与**1存在承包关系，如果经法庭核对后确实有原件的话，保某的证明目的正确。**质证认为，对协议的真实性无法判断，根据证据规则，应当在举证期限届满前提交，不属于二审中的新证据。对上述证据，本院审查认为，农民工工资发放证明只能证明昌顺公司经劳动监察部门向**1等人支付了工资，且支付的费用就是闫文立与保某结算单中未付的2.4万元中的部分，并不能证明**与昌顺公司之间存在劳动关系或与保某之间存在雇佣关系。三个证人尽管证明其为保某干活，但保某与三人之间并无明确的约定，相互之间对工资的标准、考勤管理等内容并未形成合意，不能达到**1的证明目的。对保某提交的协议书，一是不能提供原件，无法辨别其真伪；二是保某陈述内容是其兄保吉文书写，“**1”的签名是**2书写的，而**1又予以否认，对此本院不予采信。其余二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，各方当事人对案涉项目由甘肃第九建设集团公司与昌顺公司补签《劳务分包合同》、犇鑫建筑劳务有限公司与**签订《劳务分包协议书》《安全施工协议书》、**将劳务项目转包给保某、保某与**2协商后由**2与**等人施工，过程中造成**受伤的事实无异议，本院予以确认。根据**1的上诉意见，本案的焦点是**1应否承担本案的雇主赔偿责任。**1上诉认为，其与**等人一起均受雇于保某，保某是**的雇主，**受伤的责任应由保某承担，并由**、昌顺公司承担连带责任。经查，昌顺公司作为有劳务用工资质的有限责任公司，依法可以承揽劳务项目，但其将工程又转包给**、**又转包给保某，**在转包项目中施工时受伤，对**主张的赔偿责任，应结合相互之间的法律责任关系确定承担责任的主体。保某陈述其将案涉劳务承包给**2与**1，**是**2父子找的，工资由**2、**1发放，其并没有雇佣**。而**1认为，**2、**1只是与保某协商了劳务费的计算标准和方法，按完成每平方米50元计算所得报酬，并形成了结算，但结算所得由参与干活的人员平均分摊，所以应认定保某为雇主。本院认为，首先，经保某与**2协商将工程劳务费以单位面积50元的标准确定由**2完成，至于**2找什么人、找多少人、工资如何发放均由**2确定，**是如何进入工地施工，工资如何发放、具体负责什么工作均由**2、**1确定。其次，**2、**1与**等人之间是否就结算所得平均分摊，属于**1、**等人内部的事情，保某无权干涉，并非**1主张的受雇于保某，保某按计件制发放工资，也不符合工资应经双方协商确定的通行做法。其三、**1与保某就完成的工程进行了结算，并形成结算单，保某不能确定应付谁多少报酬，也不能认定保某雇佣了**。其四，尽管有收取**等人身份证，欲参加工伤保险的事实，但因项目多次转包，且相互没有明确约定保险费用如何承担，最终造成没有参加工伤保险，不能认定是保某一方的责任。由此可见，根据现有证据，认定保某与**1、**等人之间存在雇佣关系，事实依据不足。一审判决采信保某的陈述，认定保某将项目劳务承包给**1，**1又雇佣**，由**1承担**受伤的雇主责任，由违法转包的**、昌顺公司承担连带责任并无不当。对**受伤后所支出的费用及各方垫付、支出的数额及责任分担比例，各方当事人均未提出异议，本院亦予以确认。综上，**1的上诉理由不能成立，对其请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3471元，由上诉人**1负担，本院多预收的829元予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　张　　文　　清

审判员　    杨祝续

审判员　    高彩虹

二〇二二年一月十九日

书记员　    郝秀娟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。