某某、洛阳明煜置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省汝阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0326民初4826号

原告：**，男，1964年9月14日生，汉族，住汝阳县。

委托诉讼代理人：黄东毅，河南都林律师事务所律师。特别授权。

被告：洛阳明煜置业有限公司，住所地汝阳县城文化路8号，统一社会信用代码91410326MA3X811A73。

法定代表人：雷晓东，公司董事长。

委托诉讼代理人：刘兰汝，河南凯雷律师事务所律师。特别授权。

被告：河南国安建设集团建筑有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团403室，统一社会信用代码914103006672250649。

法定代表人：杨瑞华，公司总经理。

委托诉讼代理人：姚晓亮，男，1979年11月10日生，汉族，住洛阳市西工区，该公司员工。特别授权。

原告**与被告洛阳明煜置业有限公司（以下简称明煜置业公司）、河南国安建设集团建筑有限公司（以下简称国安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序（简易审理）。被告国安建设公司于答辩期间提出管辖权异议，本院经审查于2022年1月作出（2021）豫0326民初4826号民事裁定，驳回被告国安建设公司的管辖权异议；后国安建设公司提出上诉，洛阳市中级人民法院经审查于2022年3月17日作出（2022）豫03民辖终77号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2022年4月18日公开开庭进行了审理。原告**及委托代理人黄东毅，被告明煜置业公司委托代理人刘兰汝，被告国安建设公司委托代理人姚晓亮到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告明煜置业公司将拖欠施工方的质保金37.59515万元直接支付给实际施工人原告。2、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：案涉工程位于汝阳县城关镇人民政府大院北临街，项目名称安和家园2#楼，原告与被告国安建设公司之间系挂靠关系。2016年12月原告以被告国安建设公司名义与被告明煜置业公司签订《建设工程施工合同》（原告持该合同到国安建设公司加盖的该公司印章），2017年3月29日原告与被告国安建设公司签订《内部承包管理协议》，约定该合同约定的“承建安和家园2号楼工程”交由原告承包施工。原告依合同于2017年底完成施工，2018年初将该工程交付验收。由于合同相对人的原因，明煜置业公司一直与国安建筑公司结算，而国安建设公司将明煜置业公司所付工程款部分挪用，去年12月份原告通过市信访办协调，国安建设公司给原告支付了25万元，并承诺下余的52.729312万元年底给付，可至今未给付（原告将另行主张）。2021年9月24日，被告明煜置业公司给原告出具《工作联系单》和《证明》，证明“明煜置业公司尚欠施工方质保金37.59515万元”。原告为能及时兑付民工工资和防止国安建设公司克扣挪用，要求被告明煜置业公司将该质保金37.59515万元直接支付给原告。

被告明煜置业公司答辩：1、其与原告间不存在任何合同及法律关系，原告与国安建设公司之间的《内部承包管理协议》，答辩人不知情，对答辩人没有约束力。2、二被告于2016年12月29日签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给了被告国安建设公司施工，其已按照合同第26条（2）履行了付款义务，将工程款拨付给了国安建设公司，没有拖欠工程款，至于国安建设公司挪用工程款一事与答辩人无关，应由国安建设公司承担相应责任。3、其给原告出具的《证明》并非欠条，而是证明国安建设公司按照国家法律和合同约定在答辩人处留的质保金。现质保期未满，涉及众业主利益，且其作为汝阳县住建局的二级机构，具有一定法定监督管理职权，暂不应给付。

被告国安建设公司答辩：1、原告不是国安建设公司职工，认可与原告间系挂靠关系。2、对原告提出的下余工程款无异议，但原告提供的七张付款发票（金额总计79.282069万元）经税局鉴定为假发票，待此事完全解决后再解决此工程款。3、对原告主张的37万多元质保金无异议，待质保到期、明煜置业公司将该笔款项打入国安建设公司账户后即付给原告。

原告针对被告辩称的假发票问题又陈述：其施工是通过河南航宇机械配件有限公司购买的钢材，提到的七张发票系航宇公司提供的购买钢材发票，2017年12月1日税局作出处理决定，其于当日通过国安建设公司作废了原发票，补缴了增值税8.286091万元和滞纳金4474.49元，给国安建设公司重新开具了9张施工增值税发票，于当月5日已整改到位并开具了《税收完税证明》。

本院依当事人陈述及证据规则确认事实如下：案涉工程位于汝阳县城人民路南，凤山路西，项目名称-安和家园2#楼。2016年12月原告以被告国安建设公司名义与被告明煜置业公司签订《建设工程施工合同》，约定：将该工程发包给被告国安建设公司承建，承包范围：施工图纸和经评审的招标控制价所包含的全部工作内容，价款585.245563万元，开工日期2017年1月19日，竣工日期2017年10月9日，按进度付款，工程通过验收合格且符合国家质量验收备案标准拨付至合同价款的90％，工程审计决算结束完善备案手续后，拨付至决算总价的95％，余款5％作为质量保证金，质保结束后30日内付完不计利息。2017年3月29日原告与被告国安建设公司签订《内部承包管理协议》，约定：将该工程交由原告施工，原告以该工程合同造价基数向国安建设公司交纳1％的管理费（不包含各项税费），扣除管理费后的工程造价由原告独立核算，自负盈亏。合同签订后，原告即以国安建设公司名义投资、施工，2017年底工程竣工，2018年初将工程交付并验收合格。

前述《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》，“质量保修期”项载明：1、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水、卫生间防水、房间及外墙面防渗漏为5年；3、一般装饰工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热系统及供冷系统为2个采暖期及供冷期；6、承包人承建的其它工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。“质量保修金的返还”项：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人（不计息）。

2021年9月24日，被告明煜置业公司给原告出具《工作联系单》和《证明》，证明：安和家园2#楼，施工方所有手续已完备，发票全部开完，备案证已落实，明煜置业公司尚欠施工方质保金37.59515万元，施工方代表人**。

上述事实，有原告出示《工作联系单》《证明》《内部承包管理协议》、国安建设公司《纳税情况自查报告表》及所附《税收完税证明》《电子缴税付款凭证》，被告明煜置业公司出示的《建设工程施工合同》等证据在案资证。

关于质保期限及质保金的退还问题。原告提出：按质保金管理办法规定质保期限为2年，鉴于双方合同约定有“屋面防水、卫生间防水、房间及外墙面防渗漏为5年”“质保金为5％”，而此项下工程量不到40万元，相应质保金不足2万元，因此可以按2万元计算，即被告明煜置业公司处所留的质保金37.59515万元，其中35.59515万元应及时给付给原告，其余2万元可待质保“5年期”满支付给原告。二被告对原告该意见均表示无异议。因此，本院另确认：就诉争的37.59515万元质保金，其约定质保期可自2018年1月1日起算，涉“屋面防水、卫生间防水、房间及外墙面防渗漏”的质保期为5年，相应质保金为2万元，其他部分质保金为35.59515万元，约定的质保期已届满。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。依法律规定，承包建筑工程的应为依法取得资质证书的单位且在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；原告**不属被告国安建设公司职工，案涉的《内部承包管理协议》，名为内部承包，实为借用企业建筑资质（挂靠）；原告借用被告国安建设公司的建筑资质承揽工程并以国安建设公司名义承包施工，当事人的《建设工程施工合同》违反了法律禁止性规定，应为无效合同。“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，原告**为该工程的实际施工人，其以发包人和出借资质人为被告起诉并要求发包人明煜置业公司返还质保金，程序上符合法律规定；现被告明煜置业公司已出具证明，“施工方所有手续已完备，发票全部开完，备案证已落实，明煜置业公司尚欠施工方质保金37.59515万元，施工方代表人**”，且当事人共同确认“涉屋面防水、卫生间防水、房间及外墙面防渗漏”部分质保期为5年，相应质保金为2万元，其他部分质保金为35.59515万元且约定的质保期已届满，因此，原告主张的返还质保金，本案支持35.59515万元，并确定被告明煜置业公司限期支付。原告要求的由明煜置业公司直接支付给原告，符合规定及本案实际，也应予支持。原告主张的质保金下余部分，因所附条件尚未成就，本案无法支持。故依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定，判决如下：

一、被告洛阳明煜置业有限公司于本判决生效后十日内退还案涉工程质量保证金人民币35.59515万元，并直接支付给原告**。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费6939.27元，由原告**负担300.27元，被告洛阳明煜置业有限公司、河南国安建设集团建筑有限公司负担6639元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

审判员　　李建华

二〇二二年四月十八日

书记员　　李嘉熙