某某、浙江中企建设集团有限公司等合伙合同纠纷二审民事裁定书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事裁定书 （2023）浙06民终2091号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月26日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：***，浙江慈中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江慈中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中企建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区******13号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审第三人：***，男，1965年3月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人***因与被上诉人浙江中企建设集团有限公司（以下简称中企公司）、原审第三人***合伙合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2023）浙0604民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定案由错误。一审认定双方之间就案涉项目应认定为合伙合同关系，认为仍以合伙合同纠纷进行审理，显然会构成重复诉讼，故不再以合伙合同纠纷处理本案，以***在庭审中描述的委托合同为由驳回***的一审全部诉讼请求，系认定案由错误。不管***认为的法律关系是委托合同纠纷还是合伙合同纠纷，案由应由法院来认定，而非当事人诉请。双方之间存在《工程内部合作协议书》、《工程合作补充协议》，协议的抬头虽有合作协议字样，但补充协议中明显是乙方作为居间人将项目转交给中企公司施工，中企公司支付居间费的事实，故双方之间存在合同关系，不是单一的合伙合同纠纷，本案主要证据为***签字的《工程合同补充协议》，该份证据所涉的纠纷，应认定为合同纠纷。***的一审诉讼请求是基于《工程合作补充协议》要求中企公司支付约定的费用，与委托合同无关，故本案法院以委托合同纠纷为由驳回***的诉讼请求错误。二、一审未查明事实且认定事实错误。《工程合作补充协议》系中企公司发出的要约，***签字后生效。一审认定工程项目系通过招投标程序中标，无视中企公司在《工程合作补充协议》中确认的由***承接来的工程的事实。双方之间存在合同关系，先后存在二份协议书，第一份是《工程内部合作协议书》、第二份是《工程合作补充协议》，该二份协议均有效，且至目前为止，两份协议书均未解除。关于二份《工程合作补充协议》，先不论补充协议是否生效，从补充协议的内容来看，补充协议的开头“经甲乙双方共同友好：由乙方承接来的盱眙县行政中心商务写字楼土建工程项目，转交给甲方总承包施工”，这一段明确表述了是因为乙方（***）承接来的工程转交给中企公司施工，为明确双方权利义务，才签订这份补充协议。一审无视中企公司工程由***承接来的事实，只认定工程是招标所得，认定事实错误。对于中企公司为什么在先有《工程内部合作协议书》的情况下，还在之后拟定《工程合作补充协议》给***，《工程合作补充协议》的内容反映的双方存在的事实，一审并未查明。《工程合作补充协议》系中企公司向***发出的要约，到目前为止，该要约也未撤销，***的承诺何时作出，未作明确约定，只要双方签字或**后生效，根据我国合同法第十四条、第二十九条之规定，***在《工程合作补充协议》上签字后，该协议生效。补充协议的第四条明确该份补充协议一式四份，双方各二份，故***拥有二份补充协议完全符合事实，从中企公司**及法人章看，该二份补充协议是二份不同的原件，而***拿到补充协议后，在其中的一份协议中签字，协议生效。另外，从第三人***与中企公司的股东***的电话通话录音内容也能看出，案涉工程与***有关、中企公司应向***支付款项的事实。三、本案不存在重复诉讼的情形。前案对***已签字的《工程合作补充协议》并未处理过。《工程合作补充协议》有二份，一份是***未签字的，一份是***于2010年8月10日签字的，之前的案件只对未签字的《工程合作补充协议》作了处理，但签字的《工程合作补充协议》在前案的一、二审中未出现过，而再审法院认为该证据并非新证据，作为本案的主要证据，***已签字的《工程合作补充协议》所涉的纠纷，前案并未审理过。***提供的于2010年8月10日签订的《工程合作补充协议》作为中企公司并未明确规定承诺的期限，也未撤回要约，故***签字后，补充协议生效，并且自始有效。即使前案已处理过《工程内部合作协议书》的纠纷，但本案是补充协议纠纷，不存在重复诉讼。退一万步讲，即使补充协议中***未签字，但结合《工程内部合作协议书》，能确定以下事实：案涉盱眙工程由***承接后转给中企公司施工，中企公司同意向***支付工程合同总价1.4亿的1％的劳务费，中企公司在补充协议中**确认，是明确的承诺，该条款为单方意思表示，***拿到该份补充协议时，该意思表示即生效，对于此事实，前案并未进行过审理，故不存在重复诉讼。四、***因车祸致记忆错误。《工程合作补充协议》早在2010年8月签订，***因2014年6月发生严重交通事故后，头部撞击致记忆严重失忆，但签订时的心理活动确实感觉有点吃亏，记忆中存在感觉太吃亏不想签补充协议的情节，所以在前案的庭审中**补充协议拖着没签，但事后找到了已签订的补充协议，已签字的补充协议与未签字的补充协议是两份协议，而非同一张纸。***即使在前案的庭审中表述了不利于自己的**，但能提供有效的证据证明双方之间存在居间劳务费结算及补偿款的约定，法院不应该只采纳***的**而忽略有效证据的存在。 中企公司辩称，***的上诉请求缺乏依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。具体理由如下：一、一审判决认定双方之间的基础法律关系为合伙合同关系正确，***在本案中的诉讼属重复诉讼。其提供的主要证据《工程内部合作协议》、《工程合作补充协议》均证明双方之间的基础法律关系为合伙合同关系。***一审主***之间系委托合同关系，但在二审中又认为双方不是委托合同关系，而是居间合同关系，但确定双方基础法律关系是基于查明的客观事实，并非当事人为达到自己的诉讼目的可以随意更改。***曾以合伙合同关系于2021年向上虞法院就案涉项目提起诉讼，经一审、二审及申请再审审理后，诉讼请求均被驳回，据此案件已审理终结。其中，案件二审中，***要求法院参照中企公司出具的《工程合作补充协议》约定的业务费用140万元、利润280万元判决中企公司向***支付，二审法院不予支持。现***以同样的主要证据、同样的事实及理由，为规避重复诉讼的法律规定，违背诉讼诚信，故意扭曲事实，认为双方间系委托合同关系而重新提起诉讼，但这并不能改变双方间系合伙合同基础法律关系的事实，故***再以同样的事实向上虞法院起诉要求支付款项，本质上已构成重复诉讼。二、生效判决确认《工程合作补充协议》并未成立生效，***不能据此主张权利。根据禁止反言原则，关于该节事实的**，***在**上自相矛盾，应作出对其不利的认定。《工程合作补充协议》，首次出现在上虞法院（2021）浙0604民初2786号案件（以下简称2786号案件）中，当时***出示的该份协议没有本人签字，***方在回答法院的询问时明确答复“该协议并未得到***确认”，一审认定该份协议并未生效。绍兴市中级人民法院（2021）浙06民终2808号判决最终也认定该份补充协议未生效。浙江省高级人民法院（2022）浙民申2984号案件中，***首次出示了有***签字的《工程合作补充协议》，***的解释是其已找到的另一份2010年8月10日签字的补充协议，浙江省高级人民法院认为该证据不属于新证据，不予认定。现***以其曾经历过车祸为由，认为该协议当时找不到，记忆力差、健忘等理由来解释其**的矛盾性，显然不能成立。即使曾经发生车祸是真实的，与本案也缺乏关联性，更不能作为***在诉讼中**自相矛盾的理由。三、***在二审中提交的证据并非新证据，而且与本案缺乏关联性，对本案没有证明力。关于第三人***，经法院查明事实，其与***原系姻亲，且又系***的债权人，与本案有直接的利害关系。而且***与中企公司存在其他经济纠纷，***以中企公司曾向其付款作为中企公司实际履行补充协议约定的主张，与事实不符，不能成立。***提供的证据，也不属于新证据，不能作为本案有效证据使用。***在庭审中**中企公司支付给***的款项用于支付***，但***在一审提供的证据录音非常明确反映出该款项系***与中企公司之间的账务，与***无关，一审法院已作出认定，***的**不足采信。四、关于中企公司在承接案涉项目中，***是否提供帮助并是否有权主张报酬的问题。首先，这与***主张及庭审**互相矛盾。***曾在一审中主张过双方系委托合同，后改为居间服务，与其提交的证据是互相矛盾的。其次，如果***提供了帮助，也没有相应的合同约定，经过这么长时间的诉讼，根本无法证明其在中企公司取得案涉项目中提供了什么服务，双方对于取得报酬的成就条件、金额、支付方式是如何约定的等等。再次，根据我国招标投标法规定，招标投标都是公平公正公开合法，中企公司是根据自身的资质，达到招标文件要求才取得案涉项目的承包权，根据权利义务相一致原则，***未按合同约定履行出资义务，显然不能享有分享利润的权利。 ***述称，同意***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：判令中企公司支付***承接项目业务劳务费、补助的利润370万元，并支付自2015年1月1日起至实际履行日止以1.5倍银行同期贷款利率（2019年8月20日后LPR利率）计算的利息。 一审法院认定以下事实：盱眙县行政中心商务写字楼工程由中企公司承包建设，系通过招投标程序中标。2009年5月3日，中企公司（甲方）与***（乙方）就案涉项目进行共同开发达成了《工程内部合作协议书》一份，双方约定：1．本工程在施工过程中，若需资金，则由甲，乙方双方分别按70％及30％的比例出资解决（不含工程保证金，保证金由甲方出资解决，保证金本息均由甲方承担）。若乙方不能按出资比例出具资金（但乙方必须出足垫资款人民币100万元），由甲方为乙方垫资，则乙方按月息1.2％支付给甲方相应垫资款的利息（每月结算一次）；2．本工程甲方提取工程总价的10％税费后（含工程税金），按双方的出资比例分配工程盈亏。 2021年4月16日，该院受理***诉中企公司合伙合同纠纷一案，案号（2021）浙0604民初2786号。***起诉要求中企公司支付盈余款6121057.10元及相应利息。***在该案中亦提交了案涉《工程合作补充协议》（***未签字），该案认定“因***对该份补充协议不认可，未在该份协议上签字，故该份协议并未生效，且未能直接体现***已支出承接项目费用2800000元，因而达不到相应的证明目的”。该院经审理作出（2021）浙0604民初2786号民事判决，认为***未能举证证明其已履行了相应的出资义务，亦未能提供证据证实其为承接案涉工程存在280万元费用，故判决驳回了***的全部诉讼请求。***不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，支持其一审的诉请，并同时提出一审法院至少可以参照《工程合作补充协议》约定的业务费140万元、利润280万元判决由中企公司向***支付。绍兴市中级人民法院经审理认为，“该补充协议第四条明确约定双方签字**后生效，现该补充协议虽由***提供，但***在该补充协议的落款处未签名确认，也未有落款时间，仅有中企公司的公章及法人章，结合***举证之证明目的，表明***对该份补充协议未予确认，一审法院认定该份补充协议并未生效，并无不当。***上诉中又称一审法院应参照该补充协议进行判决，明显前后矛盾，该院不予支持”。绍兴市中级人民法院作出（2021）浙06民终2808号民事判决，驳回上诉，维持原判。后***不服，向浙江省高级人民法院提起再审申请，要求撤销（2021）浙0604民初2786号、（2021）浙06民终2808号民事判决，支持其原审诉讼请求，同时也提到可以按《工程合作补充协议》的420万元进行判决，***在再审申请中首次提交了《工程合作补充协议》（***有签字）。浙江省高级人民法院经审查认为***提交的证据材料不能实现待证目的，不符合民事诉讼法规定的再审新证据的情形，不予认定，并作出（2022）浙民申2984号民事裁定，驳回***的再审申请。 同时查明，案涉二份《工程补充合同协议》（有***签字和无***签字各一份）内容一致，主要内容为：由乙方（***）承接来的盱眙县行政中心商务写字楼土建工程项目，转交给甲方（中企公司）总承包施工，为明确双方权利与劳务关系，达成补充协议：一、该项目甲方同意支付乙方承接项目业务劳务费1％，按甲方与建设方签订工程施工合同总价1.4亿元的比率计取，计人民币140万元。二、甲乙双方同意原签订工程合作补充协议中乙方该工程的30％股份权，取消协议作废。并由甲方同意补助乙方股份权利润按甲方与建设方签订工程施工合同总造价1.4亿元的2％计取，支付给乙方作为股份利润，计人民币280万元。三、以上款项支付时间，甲方定于2014年12月30日前一次性支付给乙方，收到款后本协议自动作废。四、本补充协议一式四份，甲、乙双方各二份，双方签字或**后生效，本补充协议具有同等法律效力。另查明，在2786号案件庭审过程中，***表示合伙协议没有解除，补充协议因为***当时感觉太少了，最后没有签。 一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。***主张其与中企公司之间系委托合同关系，要求中企支付承接项目业务劳务费、补助利润370万元。但根据***提交的《工程内部合作协议》、《工程合作补充协议》的内容，其与中企公司之间就案涉项目应当认定为合伙合同关系，***也未能提交其他证据来证明其与中企公司之间就案涉项目存在委托合同关系，***对此应承担举证不能的不利后果。因此，***与中企公司之间就案涉项目不成立委托合同关系，***以委托合同关系为由主张中企公司应向其支付370万元款项的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于***与中企之间的合伙合同纠纷，该院及绍兴市中级人民法院、浙江省高级人民法院已经作出过处理，***在该案中也提出过按照补充协议的420万元进行判决的主张，有其签字的《工程合作补充协议》亦经过浙江省高级人民法院审查，若本案仍以合伙合同纠纷进行审理，显然会构成重复诉讼，故该院不再以合伙合同纠纷处理本案。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。 二审期间，***向本院提交以下证据：1．（2021）浙0604民初1590号调解书一份，证明***在该案起诉中认可***以中企公司名义向其支付50万元利息；2．***发生车祸后的就医材料复印件，证明***2014年曾发生车祸。 ***向本院提交其与***2020年8月20日、10月23日、11月的微信聊天记录一组（证据3），***与中企公司高管及案涉盱眙项目负责人***沟通，***提出***分红方案，证明案涉盱眙项目由***承接结算，中企公司愿意支付报酬。 ***、***对上述证据无异议。 中企公司表示，上述证据均形成于诉讼前，故非二审新证据，也未在举证期限内提交，有违诉讼诚信原则。如果法院认定，中企公司质证认为***提交的部分证据资料，既不完整，也与本案缺乏关系性，而且在一审中也已提交，对本案不具有证明力。对于第三人***提交的与***间微信聊天记录，***与***原系姻亲，且又系***的债权人，与本案有直接的利害关系，其**及证据的可信度较低，而且在一审中中企公司也*****与中企公司有油漆承包关系，故***以中企公司曾向其付款作为中企公司在实际履行补充协议约定的主张，与事实不符，依法不能成立。 本院认证认为，证据1中***与本案双方存在利害关系，其在该案中起诉认可的事实未经生效判决确认，该证据也不是二审新证据，本院不予认定；证据2系复印件，真实性无法认定；证据3系***与***之间的沟通，与本案缺乏关联性，不予认定。 中企公司未提交新的证据。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为案涉法律关系的性质及本案是否构成重复诉讼。在2786号案件审理中，***起诉称，《工程内部合作协议》约定盱眙县行政商务写字楼工程由双方合作经营，在中企公司提取10％税费后按70％、30％出资比例分红，***可分得利润3821057.10元，中企公司尚应支付其垫付的2800000元，遂起诉要求中企公司支付盈余款6121057.10元及利息损失，该案经一审法院审理认为双方系合伙合同关系，因***未能举证证明其已履行了相应的出资义务，故对***主张分配案涉工程项目的利润不予支持，***亦未能提供证据证实其为承接案涉工程存在2800000元的上述费用，遂判决驳回***的全部诉讼请求。该案经二审、申请再审，目前判决已生效。该案生效后，***又提起本案诉讼，要求中企公司支付其承接项目业务劳务费、补助的利润370万元及利息损失。经查，本案与2786号案件基本事实及主要证据基本一致，关键不同在于本案中***提交的《工程合作补充协议》有***的签字及2010年8月10日的落款时间。因该《工程合作补充协议》与***在2786号案件中的《工程合作补充协议》（未签字）内容一致，***在该案中提交《工程合作补充协议》（未签字）证明双方履行了《工程内部合作协议》，而且该案庭审过程中，***明确表示《工程合作补充协议》费用约定太少，最后没有签字。在该案二审中，***要求法院参照中企公司出具的《工程合作补充协议》约定的业务费用140万元、利润280万元判决中企公司向***支付，二审不予支持。后***不服，向浙江省高级人民法院提起再审申请，要求撤销（2021）浙0604民初2786号、（2021）浙06民终2808号民事判决，支持其原审诉讼请求，同时也提到可以按《工程合作补充协议》的420万元进行判决，***在再审申请中首次提交了《工程合作补充协议》（***有签字），浙江省高级人民法院经审查认为***提交的证据材料不能实现待证目的，不符合民事诉讼法规定的再审新证据的情形，不予认定，并作出（2022）浙民申2984号民事裁定，驳回***的再审申请。因（2021）浙0604民初2786号判决已认定***、中企公司系合伙合同关系，（2022）浙民申2984号民事裁定中已认定《工程合作补充协议》（***有签字）不是新证据，故《工程合作补充协议》（***有签字）并不能改变2786号案件的事实认定，也不能推翻***、中企公司系合伙合同关系的事实。本案中，***以同样的主要证据、同样的事实，为规避重复诉讼的法律规定，认为双方之间系委托合同关系或合同关系而重新提起诉讼，已构成重复诉讼。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决对重复起诉的案件进行判决存在不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2023）浙0604民初1986号民事判决； 二、驳回***的起诉。 ***预缴的一审案件受理费18200元、二审案件受理费36400元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二三年八月七日 书记员    **