道遂集团工程有限公司、四川宇鑫爆破有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川16民终561号

上诉人（原审原告）：道遂集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市道遂路88号。

法定代表人：杨建忠，董事长。

委托诉讼代理人：钟朝飞，四川华蓥山律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审被告）：四川**爆破有限公司，住所地四川省资阳市雁江区三贤祠公园路70号。

法定代表人：童桂中，董事长。

委托诉讼代理人：周莉，四川豁达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文利，四川豁达律师事务所律师。

上诉人道遂集团工程有限公司（简称”道遂公司”）因与被上诉人四川**爆破有限公司（简称”**公司”）合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人道遂公司的委托诉讼代理人钟朝飞、被上诉人**公司的法定代表人童桂中及其委托诉讼代理人周莉、文利到庭参加了诉讼。上诉人道遂公司的法定代表人杨建忠经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

道遂公司上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1977号民事判决，改判支持道遂公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：一审判决认定事实事实错误，同时导致适用法律错误。2014年12月1日，道遂集团工程有限公司雅康高速公路C6合同段项目经理（以下简称”C6项目部”）与**公司签订的爆破服务合同，约定的是包干价格，仅约定**公司库管员的工资由C6项目部承担。2016年8月10日，道遂公司代为**公司支付李某等人的工资60000元，是因为李某等人在施工现场阻止施工，在雅安市政府相关部门协调下，道遂公司不得已而作出的，并且双方在2016年2月23日的解除合同协议中明确载明”所有帐务已清结”。李某等人是**公司的爆破人员，是需要注册的特种岗位工作人员，道遂公司没有招聘该类工作人员的行政许可，李某等人是与**公司存在劳动关系，仅是派遣到道遂公司承包项目施工现场工作，道遂公司仅是用工单位，**公司是用人单位，李某等人与**公司存在管理与被管理关系，与道遂公司仅是工作上配合与衔接的关系，工资依法应由**公司承担。而事实上，合同履行中，爆破人员的工资也是**公司的法定代表人童桂中向相关爆破人员或家属发放的。同时，道遂公司代**公司支付工人工资，是行使追偿权，一审错误认为是合同纠纷。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。**公司与道遂公司签订爆破服务合同包干价300000元是实，但这300000元指的是买炸药和**公司提供爆破资质服务的价格，不包括人工工资。道遂公司需要爆破人员时，由**公司介绍有从业资格的人员。爆破人员的工资是爆破人员自己与道遂公司协商的。由于施工地在野外，道遂公司与爆破人员委托**公司向爆破人员的家属发放。合同实际履行中，道遂公司向**公司转帐支付了580000元多，其中超出合同价的部分就包括了李某等爆破人员的工资。后在合同履行中，爆破工程偿未完成，道遂公司另行选择了一家爆破公司，**公司无奈在2016年2月与道遂公司解除合同并进行结算，但包括本案60000元在内一些结算款项道遂公司并未支付。2016年8月，李某等8名爆破人员向道遂公司索要工资，由道遂公司的工作人员起草了8月10日的协议，并称不签不付钱，**公司和李某、雷某某、刘某某1无柰就签了8月10日的协议，道遂公司才付的款。现道遂公司以协议中”代为”的文字进行诉讼，纯是浪费国家司法资源，涉案的60000元本就是道遂公司欠李某等人的工钱。即使李某等人是**公司的派遣劳动者，其工资也应由作为用工单位的道遂公司承担。同时，一审认为本案是合同纠纷是正确，不存在道遂公司中对**公司的追偿权。

道遂公司向一审法院起诉请求：判令**公司向道遂公司支付代为支付的工人工资60000元及利息（自2016年8月12日起，按年利率6%计算至还清之日止）；本案诉讼费由**公司承担。

一审法院认定事实：2014年12月1日，C6项目部（甲方）与**公司（乙方）签订《爆破服务协议》约定，甲方委托乙方为甲方位于雅安市雨城区对岩镇雅康高速公路C6合同段工程建设提供爆破服务，工作内容为装药、爆破（不含钻孔）；乙方提供爆破服务资质并进行爆破施工的装药、爆破；乙方提供一名库管员，工资标准按每月6000元计，工资由甲方发放；本合同采用总价包干方式，为完成本合同一切费用合计300000元；合同签订后三个工作日内甲方向乙方支付200000元，合同签订后一年内支付剩余合同款100000元等内容。合同履行中，2014年12月31日至2016年2月3日，道遂公司通过C6项目部或财务人员陈文的银行账户向**公司的法定代表人童桂中转款583348.70元。2016年2月23日，C6项目部（甲方）与**公司（乙方）签订《合同终止协议》，解除了《爆破服务协议》。2016年2月26日，道遂公司通过银行转款的方式向**公司的法定代表人童桂中支付爆破人员工资10000元。嗣后，道遂公司与**公司，因2016年1-2月未支付的8名工人的工资60000元，由谁支付发生争议。2016年8月10日，C6项目部（甲方）、**公司（乙方）、与工人代表李某、雷某某、刘某某1（丙方）签订《协议书》约定：1.丙方受刘某某2、刘某某3、童某、陈某某、谭某的委托，与甲、乙方协商欠付工资事宜并代表全体员工签署协议；2.丙方全体员工在雅康高速公路C6标段工作期间被拖欠工资60000元；3.甲方认为丙方全体员工诉求工资应当由乙方支付，乙方认为丙方诉求工资应当由甲方支付，由此，甲乙双方发生争议，导致丙方工资至今无法领取；4.由甲方于2016年8月10日将第二条所述款项代为支付给丙方；5.乙丙方承诺：第一条所述员工全部为乙方指派至甲方务工的员工，不存遗漏；6.甲方向丙方支付款项后，乙丙方保证就此事不再以任何形式和理由向甲方提出支付欠付工资等其他付款请求，不得上访，阻扰甲方生产。否则乙丙方应当向甲方支付违约金1000000元，造成损失的还应当赔偿等内容。同日，道遂公司通过银行转款的方式支付了60000元工人工资。

对双方争议”60000元工人工资应当由道遂公司支付，还是**公司支付”的事实。一审法院对双方提供的证据分析、认证后认定，在《爆破服务协议》的履行过程中，**公司指派抑或介绍到道遂公司工作的8名工人的工资实际由道遂公司支付。

一审法院认为，双方因60000元工人工资应当由道遂公司支付，还是**公司支付发生纠纷，而上述工人工资产生于道遂公司与**公司履行《爆破服务协议》的过程中，故该案的案由认定为合同纠纷。道遂公司称8名工人的60000元工资应当由**公司支付，但《爆破服务协议》未约定除一名库管员之外的其他爆破人员的工资由谁支付，道遂公司亦未提供证据证明在《爆破服务协议》履行过程中，8名工人的工资由**公司支付；虽然2016年8月10日《协议书》约定由道遂公司代付工人工资，但同时约定了道遂公司向工人支付款项后，**公司和工人保证就此事不再以任何形式和理由向道遂公司提出支付欠付工资等其他付款请求，不得上访，阻扰道遂公司生产，该两项条款相互矛盾，故综合双方提供的证据，认定60000元工人工资应当由道遂公司支付，故对道遂公司的诉讼请求，不予支持。对**公司关于60000元工人工资应当由道遂公司支付的辩称意见，予以采纳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。判决：驳回原告道遂集团工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费650元，由道遂公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审认定事实与一审认定事实一致。

本院认为，道遂公司主张2016年8月10日付李某等8名爆破人员2016年1-2月的工资60000元是道遂公司代**公司支付的，现道遂公司提起诉讼是行使追偿权。该主张成立的前提条件是，李某等人工资应由**公司支付，但诉讼中对抗的情形是**公司认为李某等人的工资本就是道遂公司在支付，所欠的60000元亦应是道遂公司的支付义务。对此，双方争议的诉讼标的不是是否存在追偿权，追偿权是否成立，而是双方对解除爆破服务合同后合同后果的争议，故一审认定本案案由为合同纠纷是正确的。

李某等人的工资是否为双方爆破服务合同的内容，道遂公司主张就在包干价内，**公司主张是爆破人员另行与道遂公司口头约定。查双方爆破服务合同，合同标的指向**公司为道遂公司的土石方爆破提供”装药、爆破（不含钻孔）”工作，而非整个土石方爆破工程分包给**公司。通常情况下，承揽人对承揽的工作大多是自行组织完成并承担相应费用，建设工程的分包合同大多亦是如此，但法律并不排除双方的特别约定。双方在爆破服务合同中虽然约定了”**公司的爆破作业人员”，但这些人员是劳务派遣，还是**公司直接管理，其工作成果责任，工资的负担及支付方式，双方并未明确约定，而双方现在为此而发生争议。事实反映，双方与李某等人既没有书面的劳动合同或劳务合同，也没有劳务派遣合同，但双方提交的证据反映，李某等人的工资是道遂公司在负担，且通过**公司法定代表人童桂中转交的方式在支付。对此，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条”一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”的规定，道遂公司先前支付李某等人工资的行为已构成民事法律行为意思表示的默示，即在道遂公司与**公司之间已约定李某等人的工资由道遂公司承担，本案争议的60000元支付是道遂公司的合同义务。

另外，道遂公司认为李某等人是劳务派遣，应由用人单位的**公司承担李某等人的工资。事实反映，李某等人与**公司没有劳动合同，与道遂公司也没有劳务派遣合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款”劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；……”和第五十九条第一款”劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”的规定，道遂公司认为劳务派遗下派遗劳动者工资由用人单位承担和发放的观点于法是错误的理解，三方完全可以约定，但不排除用人单位最后支付工资的责任。即使是**公司在2016年8月10日协议中对李某等人为劳务派遗事实承认成立，在此事实下，李某等人在派遣期间的工资亦应由用工单位的道遂公司承担。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。道遂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由道遂公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江海燕

审判员　　杨昌礼

审判员　　冯　文

二〇一七年六月二十五日

书记员　　彭　曦