某某、宁夏庆元建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2019）最高法民申2722号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1979年9月25日出生，住浙江省温州市龙湾区。

委托诉讼代理人：***，宁夏合天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宁夏庆元建设实业有限公司。住所地：宁夏银川市西夏区西夏古城商业文化旅游博览园2号楼西夏酒楼301室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，宁夏搏强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏僖泰装饰工程有限公司。住所地：银川市上海东路1051号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，宁夏搏强律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人宁夏庆元建设实业有限公司（以下简称庆元公司）、宁夏僖泰装饰工程有限公司（以下简称僖泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终322号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、二审法院将庆元公司与僖泰公司间的建设工程分包合同关系与僖泰公司与***间的建设工程转包合同关系合并为一个法律关系，进而将***在案涉工程中的身份定位为挂靠人，属案件事实及法律关系认定错误。首先，案涉工程中，僖泰公司虽未与***间签订有书面的转包协议，但在施工过程中的多个环节中，僖泰公司以转包人身份出现并行使转包人权利。***以工程承包人和实际施工人的身份独立于庆元公司、僖泰公司之外。其次，案涉工程施工全过程中，***为了满足工程施工所需资质及开具发票的需要，与案外人圳昌装饰工程集团宁夏分公司（以下简称圳昌宁夏分公司）签订协议，约定由***使用该公司资质。因此，***系与圳昌宁夏分公司形成施工挂靠关系，而与僖泰公司间并未形成挂靠关系，也无需挂靠僖泰公司。二、***与僖泰公司不具有挂靠关系，案涉《幕墙工程分包合同》以及该合同中的结算条款不应当对***发生效力。同时，二审法院基于违法分包行为认定案涉《幕墙工程分包合同》无效正确，但在***未主张参照无效合同条款的前提下主动参照适用无效的《幕墙工程分包合同》中的结算条款调整***已完工、结算的造价，应属适用法律错误。三、2016年2月2日与2016年11月30日的两份《协议书》和《代扣税金明细表》明确工程结算总价为18063050元且不发生变更、下浮，支付方式为现金支付，之后再未变更，二审法院强行下浮工程款错误。四、***施工过程中，庆元公司向***出具《商品房抵顶工程款确认单》两份，欲以案涉工程房产抵付，但该房产除建设工程规划许可证外其余证照不齐，且抵顶人不具备房屋的处置权，自始不具备抵顶可能。因此，***并非主动放弃抵顶，所产生的不利后果及法律责任不应当由***承担。五、***在二审程序中所提交《企业信息查询单》《建设工程规划许可证》《商品房抵顶工程款确认单》均系一审程序终结后***在调查取证过程中所形成，系新证据，二审法院不予认定且未能说明不予认定的理由及依据，应属法律适用错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，申请再审。

庆元公司提交意见称，一、***挂靠僖泰公司案涉幕墙工程，并于2014年以僖泰公司的名义与庆元公司签订了三份《幕墙工程分包合同》，***在委托代理人处签字。从签订合同到施工、结算和决算，始终是***以僖泰公司的名义与庆元公司履行合同。***主张僖泰公司从庆元公司处承包工程后又转包给***，没有事实及法律依据。二、***挂靠僖泰与庆元公司签订的三份《幕墙工程分包合同》及结算协议书等相关凭证真实、合法有效，应当全面严格履行。《幕墙工程分包合同》明确约定工程款付款方式为：50%以现金支付，45%以商品房抵顶，如乙方违背合同约定的工程款付款方式，强行要求甲方全部以现金支付工程款，则合同固定单价自动下浮30%。经结算，庆元公司、***、僖泰公司三方确认工程总价款为18063050元。依据前述分包合同关于工程款支付方式的约定及三方签订的协议，***要求全部以现金支付工程款，则应当下浮30%。庆元公司应付现金为12644135元，截止2017年5月24日，已累计给***付款12790000元，超付工程款145865元。三、根据合同约定，抵顶商品房是案涉工程款的支付方式之一，因***放弃以商品房抵顶的方式支付工程款，就应当按照合同约定的固定单价自动下浮30%支付现金，不再涉及抵顶商品房本身的问题。***的再审申请理由不能成立，请求依法予以驳回。

僖泰公司提交意见称，一、2014年***挂靠僖泰公司承揽了庆元公司建设的银川市西夏区盈北商贸城幕墙工程，***以僖泰公司代理人身份与庆元公司签订三份施工合同并进行了施工，僖泰公司加盖了公司印章。事实就是***挂靠僖泰公司以该公司名义承揽和建设案涉工程，不存在僖泰公司将工程分包给***的证据和事实。僖泰公司与***的关系属于建设工程挂靠关系，不存在工程转包关系。僖泰公司已经将庆元公司拨付的工程款6300000元全部支付给***，没有截留和拖欠工程款，僖泰公司不应承担连带或共同清偿责任。***的再审申请理由不能成立，请求依法予以驳回。

本院认为，***以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项为依据申请再审，结合其申请理由，本案审查的主要问题是：二审判决认定***挂靠僖泰公司并依照案涉《幕墙工程分包合同》的约定在***放弃以案涉工程商品房抵顶工程款时将案涉工程价款下浮30%，是否存在认定基本事实缺乏证据证明以及适用法律错误的情形。对此，本院评析如下：

一、关于***与僖泰公司之间系挂靠还是转包关系的问题

住房和城乡建设部原《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，对于转包和挂靠行为进行了界定。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。鉴于无论转包还是挂靠，施工单位均未实际实施工程，而现实中实际施工人往往均不具有施工资质，因此，在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性，但本质上，在转包关系中，施工单位是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。

本案中，***自始便以僖泰公司委托代理人的名义参与案涉《幕墙工程分包合同》的磋商与签订；签订合同后，由作为委托代理人的***依据该合同进行案涉工程的施工活动，作为合同相对人的僖泰公司未实际施工；施工后***以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向***支付工程款。从前述分析可知，***参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，***系该合同实际相对人。

***主张其在案涉工程施工中挂靠圳昌宁夏分公司，而非僖泰公司。首先，***在一、二审阶段未提出其在案涉工程施工中挂靠案外人圳昌宁夏分公司的主张，其提交的与该公司签订的关于资质使用的《协议书》，据其上载明的内容和时间可知，系一审起诉前已经存在且由***自己保管的证据，不存在因客观原因不能在二审庭审结束前取得的情形，故不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的再审新证据。其次，案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行和结算全过程中，均无载有“圳昌装饰工程集团有限公司宁夏分公司”名称的合同、票据等书面文件的出现。***未提交证据证明其以圳昌宁夏分公司名义与僖泰公司签订转包合同并以该公司名义结算工程款等圳昌宁夏分公司施工资质在案涉工程中被使用的事实，即使前述《协议书》真实，亦未实际履行。因此，***关于在案涉工程中挂靠圳昌宁夏分公司的主张因证据不足不能成立。

二、关于工程总价款是否应当下浮30%的问题

如前所述，三份《幕墙工程分包合同》系***挂靠僖泰公司与庆元公司协商签订，***作为该合同实际相对人，受该合同的约束。合同明确约定“工程进度款的50%以现金予以拨付。剩余部分……扣5%作为质量保证金，其余款的45%办理抵顶商品房（公寓或营业房）手续……”“如乙方违背合同约定的工程款付款方式，强行要求甲方全部以现金支付工程款，本工程的固定单价自动下浮30%”。2016年2月、11月的两份《协议书》均是基于案涉《幕墙工程分包合同》约定进行的结算，其内容并未否定《幕墙工程分包合同》约定的付款方式。***关于其基于《协议书》主张工程款，不应当适用《幕墙工程分包合同》约定的付款方式的主张不能成立。

***主张案涉工程商品房抵顶不能，应当免除工程价款下浮30%条款的适用。对此，本院认为，首先，2016年11月的《协议书》中，***明确放弃“结算总价款45%抵顶商品房”，并未载明放弃原因系因商品房抵顶不能。***二审中提交的《企业信息查询单》《建设工程规划许可证》《商品房抵顶工程款确认单》系***一审起诉前已经存在且不属于当事人因客观原因不能取得的证据，同时，该几份证据与案涉工程所涉房屋是否具有交换价值之间不具有关联性，二审法院未予采信并无不当。其次，案涉《幕墙工程分包合同》中约定45%工程款以商品房抵顶，同时约定，若全部工程款以现金方式支付，则工程固定单价下浮30%。从合同约定可以看出，合同付款方式是决定工程价款的因素之一，根据不同的付款方式确定相应的工程价款。***选择要求庆元公司以现金方式支付全部工程款，则应适用该付款方式下工程款的计算方式。

综上所述，二审判决认定***挂靠僖泰公司并依照案涉《幕墙工程分包合同》的约定在***放弃以案涉工程商品房抵顶工程款时将案涉工程价款下浮30%，不存在认定基本事实缺乏证据证明以及适用法律错误的情形。***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长*瑜

审判员***

审判员杨卓

二〇一九年六月二十八日

法官助理***

书记员**