某某、宁夏庆元建设实业有限公司与宁夏僖泰装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁民终322号

上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，汉族，个体，住浙江省温州市。

委托诉讼代理人：伍嘉伟，宁夏合天律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏庆元建设实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区西夏古城商业文化旅游博览园2号楼西夏酒楼301室。

法定代表人：刘良庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘虎龙，宁夏搏强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘睿，宁夏搏强律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宁夏僖泰装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路1051号。

法定代表人：刘良喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘虎龙，宁夏搏强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘睿，宁夏搏强律师事务所律师。

上诉人***、上诉人宁夏庆元建设实业有限公司（简称庆元公司）因与被上诉人宁夏僖泰装饰工程有限公司（简称僖泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人伍嘉伟，上诉人庆元公司、被上诉人僖泰公司共同的委托诉讼代理人刘虎龙、刘睿均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院作出的（2017）宁01民初762号民事判决书，改判支持***一审诉请并驳回庆元公司一审反诉请求或发回重审；2.本案诉讼费用由庆元公司、僖泰公司承担。事实与理由：银川市西夏区盈北商贸城·富润园项目系由银川市西夏区人民政府、银川市西夏区国有资产投资控股有限公司投资建设并作为建设单位的建设工程项目。涉案盈北商贸城1-5号商网、1号及3号公寓楼外墙装饰装修工程均为庆元公司分包给***，由***作为实际施工人组织施工，工程已完工并交付使用。完工后，庆元公司、僖泰公司于2016年2月2日向***出具结算性文件《协议书》，该协议书明确了工程款付款方式为以现金支付工程款、共分4期支付完毕，其后庆元公司依据该协议部分履行了付款义务，但仍存在欠付情形，且欠付工程款一直未能付清。在一审程序中，一审法院认为***不接受房屋抵顶，因此庆元公司应付工程款总额需进行下浮，事实认定错误。一、一审法院关于***在涉案工程中的身份认定有误，***的身份实质上为承包人及实际施工人而非挂靠关系。1.案涉工程系由庆元公司违法分包给僖泰公司，并签订了《幕墙工程分包合同》。案涉工程中存在两个法律关系，庆元公司与僖泰公司间的建设工程分包合同关系，以及僖泰公司与***间的建设工程转包合同关系。2.僖泰公司虽未与***签订有书面的转包协议，但在施工过程中的多个环节中，僖泰公司均以转包人身份出现，并行使了转包人权利。3.住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条对于认定转包的构成要件进行了明确，根据该办法规定，僖泰公司将案涉工程转包给***承包施工，并不履行管理义务、实施施工或派驻主要管理人员，符合办法规定的构成要件，应属转包行为。二、案涉《幕墙工程分包合同》以及该合同中的结算条款不应当对承包人***发生效力。1.本案***的身份本质上是实际施工人以及僖泰公司转包工程的承包人，与***产生工程转包合同关系的主体为僖泰公司，并非庆元公司，因而，庆元公司与僖泰公司间的施工合同中相关权利义务不应由合同外主体承担；2.***作为委托代理人受托签订协议，因代理行为所产生的法律后果应当由委托人僖泰公司来承担，该合同义务不应约束***；3.涉案《幕墙工程分包合同》中的工程分包行为确系违法分包，一审法院基于违法行为认定合同无效属正确认定，但依照合同法第58条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。一审法院在认定合同无效的同时，未能依法要求合同当事人对涉案已完工程进行折价返还，在认定无效的前提下主动适用无效合同的相关条款，应属认定事实及适用法律错误。4.一审中，***作为承包人，据以主张工程款债权的依据系三方于2016年2月2日签订的《协议书》。作为案涉工程的承包人，***并未主动主张参照无效协议支付工程款，并且***作为合同外主体也不具备主张参照合同条款的权利，一审法院违反司法解释第二条的规定，在承包人未主张参照无效合同条款的前提下主动参照适用一份无效合同中的条款作为裁判依据，应属适用法律错误。三、***应当依照三方结算价获取总计18063050元工程款，一审法院强行下浮工程款的行为是对事实认定错误。1.庆元公司、僖泰公司均于2016年2月2日盖章认可应付***工程款总计为18063050元；2.将2016年2月2日《协议书》、2016年11月30日《协议书》、2016年11月30日当天出具《代扣税金明细表》结合来看，三方首先认可了***的施工总价，其次对于代扣税金、管理费进行约定，最后在代扣税金明细表中，明确以18063050元作为结算总价计取税金、管理费。四、***施工过程中，庆元公司向***出具《商品房抵顶工程款确认单》两份，欲以涉案工程“盈北商贸城富润新都”房产抵付，但事实上该房产均属于抵顶不能。1.涉案盈北商贸城工程作为国有资产，任何私营企业均无权处置；2.前述涉及抵顶的房屋经查，均无产权登记或预售登记许可，同时仅具备建设工程规划许可证，缺少建设工程施工许证可等其它证照，属于缺乏施工手续的未批先建工程，该类工程自始不具备获得产权的可能性，因此所欲抵顶的房屋自始不具备抵顶可能。四、***所施工工程已于2015年11月29日前完工，并已于2016年2月-3月期间投入使用，作为承包人及实际施工人，***已履行了自己的施工和交付义务。

庆元公司、僖泰公司辩称，庆元公司与***签订的工程承包合同及三方协议等协议及书面结算真实、合法有效，是当事人的真实意思表示，各方当事人均应严格全面履行。根据本案事实及庆元公司提交的证据，庆元公司将涉案工程款全部支付完毕且超付工程款145865元。一、庆元公司于2014年承建银川市西夏区盈北商贸城建设工程，***挂靠僖泰公司承揽幕墙工程，并于2014年3月16日、2014年7月21日、2014年8月12日与庆元公司签订了三份幕墙工程分包合同，合同上均是***以僖泰公司名义签订证明其挂靠关系。合同第五条就工程款支付的约定，证明双方约定以45%的房屋抵顶工程款。合同第八条约定违约责任：如乙方违背合同约定的工程款付款方式，强行要求甲方全部以现金支付工程款，本合同的固定单价自动下浮30%。合同签订后***进行了工程施工，2016年11月28日***、庆元公司、及僖泰公司三方签订了协议书，约定2014年3月16日、2014年7月21日、2014年8月12日庆元公司与***签订的三份幕墙工程分包合同，因***放弃“结算总价款45%抵顶商品房”的约定。同日，经三方核实出具结算明细一份确认工程总价款为18063050元。因此，依据幕墙工程合同及三方签订的协议约定，***要求全部现金支付则工程款则应当下浮30%，应付现金为12644135元；截止2017年5月24日庆元公司累计给付***付款12790000元，超付工程款145865元（12790000元-12644135元）。二、涉案工程已经完工，但因工程主体结构存在严重质量问题需要整改修复；工程也未办理竣工验收，也未交付或投入使用；请求二审判令***对涉案工程主体结构存在的严重质量问题进行整改修复；如不进行整改修复则赔偿庆元公司整改修复经济损失2025096元。综上，***的上诉请求没有事实依据和法律依据，不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。

庆元公司上诉请求：1.请二审法院依法判令***向庆元公司支付工程款税金482572元；依法判决***对涉案工程质量存在的质量问题进行整改，如不进行整改则赔偿庆元公司经济损失2025096元。2.本案一、二审全部诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***应当向庆元公司支付已经为其代缴的工程款税金482572元，一审法院对此未予认定，判决驳回庆元公司的该项诉讼请求错误。二、一审判决认定涉案工程部分投入使用没有事实依据和法律依据。涉案工程存在严重质量问题，工程也未办理竣工验收，也未交付或投入使用，请求二审法院判令被上诉人***对涉案工程质量存在的严重问题进行整改修复，如不进行整改修复则赔偿庆元公司经济损失2025096元。

***辩称，一、一审法院关于“庆元公司主张税金的请求缺乏依据”的认定准确，庆元公司关于要求***支付税金的上诉请求不应予以支持。庆元公司一审提交纳税单据系向代建方富兴达公司所开具，未经***同意不应转嫁于***。庆元公司一审提供的纳税单据无法证明与本案有任何关联性，除票面数额与诉请主张金额不符外，票据中所对应的工程范围与外墙装饰装修无关。二、庆元公司关于工程质量的主张与事实不符且主体不适格，不应获得支持。工程已于2015年完工，该事实已被代建方富兴达公司于2015年11月29日出具《项目清单》予以证实。涉案工程已于出具《项目清单》前完成了竣工验收及移交工作，并于2016年3月正式投入使用，已有商户在2016年陆续进驻经营或办公。主张工程质量问题的主体为发包方，庆元公司非业主单位或发包单位，依据司法解释第十三条规定，庆元公司主张工程质量问题属主体不适格。庆元公司所主张上诉请求缺乏事实及法律依据，请依法裁判。

***向一审法院起诉请求：1.判令僖泰公司支付工程款5423050元，逾期付款利息23***02.7元（利息执行中国人民银行一年期基准贷款4.35%，自2016年11月1日算至2017年10月26日），以上共计5658952.7元，并承担工程款付清之前的利息；2.判令庆元公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由庆元公司、僖泰公司承担。事实和理由：庆元公司系银川市西夏区盈北商贸城1-5#商网、1#、3#公寓楼外墙装饰装修工程的发包方，该工程对外发包给僖泰公司，僖泰公司承揽后并未施工，而是转包给***施工。2016年2月2日***与庆元公司、僖泰公司就工程款的支付签订了《协议书》，约定于2016年10月31日前支付剩余工程款。该工程款结算总价为18063050元，庆元公司支付了12640000元，5423050元至今未支付。

庆元公司向一审法院反诉请求：1.依法判令***向庆元公司返还超付的工程款145865元、向庆元公司支付代扣代缴的工程款税金482572元，合计628437元。因其未按合同约定施工工程质量不合格存在严重问题由***对涉案工程进行整改；如不进行整改则赔偿庆元公司经济损失2025096元。***向庆元公司移交工程施工的全部资料；2.本案全部诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2014年3月16日、2014年7月21日、2014年8月12日，庆元公司将银川市西夏区盈北商贸城3#、1#公寓楼外墙装饰装修工程（包括石材幕墙、内嵌岩棉外保温镶贴等）、玻璃幕墙、铝单板幕墙工程，1#－5#商网外幕墙工程、玻璃幕墙、铝单板幕墙工程交由僖泰公司施工，双方签订了三份《幕墙工程分包合同》，***作为僖泰公司的委托代理人在三份合同上签字。三份合同均约定，工程价款采用综合固定单价包干的方式，固定单价一次性包死，工程承包价款＝展开总面积×固定单价。工程进度款的支付：以乙方实际完成且达到验收合格标准的工程量每10000㎡作为一个进度款支付节点，由乙方上报工程量并填写进度款申报手续，甲方核实确认后，工程进度款按照实际完成工程量的70%计算，工程进度款的50%以现金予以拨付。剩余部分待工程全部竣工验收合格后一个月内办理结算手续，结算的工程总价款按照甲乙双方确认的实际完成工程量及合同固定单价计算，扣5%作为质量保证金，其余款的45%办理抵顶商品房（公寓或营业房）手续，抵顶价格按照甲方指定楼盘开盘价为准。质量保证金待质保期完后一次性付清。还约定，如乙方违背合同约定的工程款付款方式，强行要求甲方全部以现金支付工程款，本工程的固定单价自动下浮30%。三份合同均约定，工程质量保修期为1年，自相关部门竣工验收合格之日起计算。合同签订后***进行了工程施工。***称涉案工程于2015年11月底竣工，庆元公司、僖泰公司已经进行了验收，于2016年3月投入使用；庆元公司称涉案工程于2015年年底竣工，2017年下半年部分工程投入使用，涉案工程没有进行竣工验收。2016年2月2日，***与庆元公司、僖泰公司签订了《盈北商贸城外装幕墙工程量核定明细表》，载明工程总价款为18169510元，已付进度款6350000元，下欠11819510元，约定在2016年2月8日前支付2000000元，下剩款8911034.5元在2016年10月31日前分三期支付完毕，质保金908475.5元按合同约定期限扣留。并注明“以上工程量及单价是经工程发包方与承包方最终确定的数量和单价，双方签字确认后所有与此有关的签证资料均以此单为准，再不得以任何理由进行更改。”同时，三方签订了《协议书》，确认结算总价为18169510元，质保金908475.5元。2016年11月30日，***与庆元公司、僖泰公司签订了《协议书》，载明“因施工承包人***放弃‘结算总价款45%抵顶商品房’的约定,故截止2016年10月31日,其已累计从发包方庆元公司和承建方僖泰公司付款计人民币壹仟零陆拾肆万元整（￥10640000）,且未按合同约定开具工程款发票。按照当前税务局营改增后新的纳税要求，结合本工程实际情况，经三方协商一致，工程发票由发包方代为开具，相应税金***同意由发包方从其工程款中代扣代缴”。同日，三方签订《盈北商贸城外装幕墙工程量结算明细》，载明工程总价款为18063050元。庭审中，双方均认可已付工程款为1279万元。另查明，***向法院申请财产保全向担保人支付诉讼财产保全责任险9050元。现***认为庆元公司未付清工程款，要求庆元公司支付未付清的工程款及利息，提起诉讼；庆元公司认为其对工程款已超付，且工程存在质量问题，要求***退回超付的工程款、支付代缴的税金及对存在质量问题的工程进行整改或赔偿损失，提起反诉。

一审法院认为，***借用僖泰公司的资质，即挂靠在僖泰公司与庆元公司签订的三份《幕墙工程分包合同》系无效合同。但因***已完成了涉案工程，该工程也已经投入使用，故***可以依据《幕墙工程分包合同》的约定向庆元公司主张工程款。***挂靠僖泰公司承包了涉案工程，没有与僖泰公司签订转包或分包协议，其与僖泰公司不存在工程分包或转包关系，***也无证据证明僖泰公司收取了***的管理费，故***无权向僖泰公司主张工程款。僖泰公司不承担向***支付工程款的责任。关于工程款的总额及未付款数额。庭审中，***出具的2016年2月2日有***签字确认的《盈北商贸城外装幕墙工程量核定明细表》载明结算总价为18169510元，而庆元公司出具的2016年11月30日的有***签订确认的《协议书》、《盈北商贸城外装幕墙工程量结算明细》载明结算总价为18063050元，应视为后签订的结算明细对前核定明细作出了变更，故应当按后出具的结算明细金额作为工程款的总额，即总工程款为18063050元。但因双方签订的分包合同中约定，工程款的支付方式中有45%的工程款以房抵顶，若***违背合同约定的工程款付款方式，强行要求庆元公司全部以现金支付工程款，本工程的固定单价自动下浮30%，而庆元公司出具的2016年11月30日有***签字的《协议书》载明***放弃“结算总价款45%抵顶商品房”的约定，故工程总价款应当下浮30%作为应当支付给***的工程款，即12644135元（18063050－18063050×30%）。因双方均认可已付款为1279万元，故庆元公司已不欠***的工程款,并超付145865元。如上所述，庆元公司要求***返还超付的工程款145865元成立，予以支持。

关于庆元公司要求***支付代扣代缴的工程款税金482572元的诉讼请求，因庆元公司提交的纳税单据与其主张的数额不符，且***只施工了外墙装饰装修工程，庆元公司所缴税款是否为外墙装饰装修工程款无法确定，***也不予认可，故对庆元公司的该诉讼请求不予支持。关于庆元公司称工程质量存在问题，要求***整改，若不整改则承担赔偿经济损失的反诉请求，因涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对庆元公司的该诉讼请求不予支持。关于庆元公司要求***移交工程资料的诉讼请求，因涉案工程已经完工，***应当向庆元公司移交相关施工资料。庆元公司的该诉讼请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、***自本判决生效后十日内，偿还庆元公司超付的工程款145865元；三、***自本判决生效后三十日内，向庆元公司移交全部的施工资料；四、驳回庆元公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费51413元，保全费5000元、由***负担；反诉案件受理费14014元，由庆元公司负担13500元，***负担514元。

本院二审期间，***围绕争议焦点向本院提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换。就各方当事人有异议的证据，本院认证如下：***提交的证据一《企业信息查询单》、证据二《建设工程规划许可证》、证据三《商品房抵顶工程款确认单》，均不属于二审中的新证据，且无法达到***的证明目的，本院不予采信。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：***在涉案工程中属于挂靠关系还是承包关系；工程总价款是否应当下浮30%；工程款税金应该如何计算；涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题是否应当由***负责维修。

关于***在涉案工程中属于挂靠还是承包关系的问题。本案中，***系借用僖泰公司资质施工。首先从***参与工程的过程来看：一是***参与了庆元公司与僖泰公司签订的三份《幕墙工程分包合同》，***均在僖泰公司的委托代理人处签字；二是***具体从事了涉案工程的施工活动；三是***参与了与庆元公司的整个结算过程。即***从订立合同、具体施工、结算款项均实际参与其中。其次从工程款支付来看：庆元公司多次直接向***支付了涉案工程款，即庆元公司与***之间有直接的工程款收付关系。因此，***与僖泰公司之间符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中关于借用资质（挂靠）的情形，***在涉案工程中属于挂靠关系，一审对此认定正确，***上诉称其与僖泰公司系委托代理关系，但并未提交二者之间有产权联系或劳动关系的证据，因此***的该项上诉理由不能成立，不予支持。

关于工程总价款是否应当下浮30%的问题。涉案三份《幕墙工程分包合同》中均约定“工程进度款的50%现金拨付……押5%作为质量保证金，其余款的45%办理抵顶商品房（公寓或营业房）手续”，“如乙方（***）违背合同约定的工程款付款方式，强行要求甲方（庆元公司）全部以现金支付工程款，本工程的固定单价自动下浮30%”，***在僖泰公司的委托代理人处签字予以确认。2016年2月2日，庆元公司、僖泰公司、***签订的《协议书》未对付款方式变更作出说明。2016年11月28日庆元公司与僖泰公司、***签订的《协议书》，就双方的已付款及开具发票情况进行了最终的结算和确认，该《协议书》中载明“因施工承包人***‘放弃结算总价款45%抵顶商品房’的约定”，***在《协议书》施工承包人处签字，视为其对该《协议书》内容的确认。根据上述约定，***放弃以房抵顶支付工程款的方式，按照合同约定，涉案工程应付款即固定单价下浮30%计算应为12644135元，庆元公司已付款1279万元，因此，其现已不欠付***工程款。一审法院据此驳回***要求庆元公司支付工程款的诉讼请求有事实和法律依据，***的该项上诉请求不能成立，不予支持。

关于工程款税金应如何计算的问题。本案一审中，庆元公司向法庭提交了一组发票，用以证实其已代缴了涉案工程的税金，应从工程款中予以扣除。但庆元公司提交的发票无法区分是否系涉案外墙装饰工程的税金。就涉案工程税金应如何计算这一问题，应由税务行政主管部门处理。庆元公司要求扣除税金的上诉理由不能成立，不予支持。

关于涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题是否应当由***负责维修的问题。经查，涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。一审法院据此驳回了庆元公司的该项诉讼请求符合法律规定。庆元公司要求***承担质量责任的上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人***、庆元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费52434元，由***负担，宁夏庆元建设实业有限公司预交的二审案件受理费268***元，由宁夏庆元建设实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马明夫

审　判　员　　何　莉

代理审判员　　马　豪

二〇一八年十二月七日

书　记　员　　张雯雯