某某与某某、某某、广东省化州市建筑工程总公司第二公司、佛山市顺德区北滘镇奇江涂料有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省江门市蓬江区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）江蓬法民一初字第1482号

原告：余福，男，汉族，住广州市天河区。

委托代理人：邱华平，广东容桂律师事务所律师。

委托代理人：黄嘉珍，广东容桂律师事务所律师。

被告：**，男，汉族，住广东省化州市。

被告：***，男，汉族，住江门市蓬江区。

上述两被告委托代理人：吴萍欢，广东金硕律师事务所律师。

上述两被告委托代理人：苏锦波，广东金硕律师事务所律师。

被告：广东省化州市建筑工程总公司第二公司，住所地：广东省化州市。

法定代表人：赵毅，该公司总经理。

委托代理人：王辉，广东广信君达律师事务所律师。

第三人：佛山市顺德区北滘镇奇江涂料有限公司，住所地：佛山市顺德区。

法定代表人：麦惠玲，该公司经理。

委托代理人：卢泓，广东广顺律师事务所律师。

委托代理人：张越华，广东广顺律师事务所律师。

原告余福诉被告**、被告***、被告广东省化州市建筑工程总公司第二公司（以下简称化建二公司）、第三人佛山市顺德区北滘镇奇江涂料有限公司（以下简称奇江公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月25日受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月30日公开开庭进行了审理。余福及其委托代理人邱华平，**及***的委托代理人吴萍欢，化建二公司的法定代表人赵毅及其委托代理人王辉，奇江公司的委托代理人卢泓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

余福诉称：1、二0一0年一月十二日，化建二公司与臻某园公司签订《广东建设工程施工合同》（下称该合同），约定由化建二公司承包四会某某桃园一期C区别墅建筑安装工程（下称该工程）。余福以化建二公司的委托代理人的名义在化建二公司与臻某园公司签订的该合同上签字。该合同签订后，化建二公司将该工程整体转包给余福。2、二0一0年一月二十三日，余福与奇江公司签订《建筑防水施工工程合同》。约定由余福将该工程的地下室防水工程（下称该防水工程）分包给奇江公司施工。双方主要约定如下：、奇江公司以包工包料的方式承包该防水工程。、工程量按所施工的实际面积计算，单价为30元／㎡。、奇江公司完成该防水工程之日余福支付90%的工程款，余款待总工程完工后九十日内付清。、签订合同之日起三日内奇江公司向余福交纳保证金150000元，工程完工之日余福将保证金退回奇江公司。该防水工程合同签订后，奇江公司依约于二0一0年一月二十五日将150000元保证金交纳给余福，并于二0一0年七月六日完成了该防水工程。施工总面积为8703.20㎡，按30元／㎡计算，工程款总额为261096元。按照合同约定，余福应当在二0一0年七月六日付清90%的工程款即261096×90%=234986.40元，并在二0一0年十月六日付清余款10%即26109.60元。时至今日，余福未支付工程款给奇江公司，也没有退回保证金给奇江公司。3、在余福施工过程中，化建二公司收取工程款并向臻某园公司开具工程款发票。4、化建二公司与臻某园公司签订该合同之后，化建二公司在办理该工程的报建手续时，全部实体材料均由化建二公司提供。即化建二公司向四会市住房和城乡建设局提交了《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《施工组织设计方案》等全套报建所需的实体资料。5、化建二公司将该工程转包给余福后，余福由于资金不足，二0一0年五月八日，余福与**、***、杨某波、沈某胜签订《四会臻某园工程合作施工协议书》。签订该协议书后，杨某波和沈某胜退出，由余福、**、***共同承包该工程。6、《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”化建二公司违反这一规定，其与臻某园公司签订该合同后，将该工程整体分包给余福，余福再将该工程的地下防水工程分包给奇江公司。也就是说，该合同签订后，化建二公司什么工程也没有进行实际施工，整体工程的实际施工人是余福、**、***。7、余福与奇江公司之间的工程承包合同无效。应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称该解释）第二条之规定和《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条之规定处理。

综上所述，被告**、***应当与余福共同承担本案的民事责任，化建二公司明知余福没有施工资质而将该工程转包给余福，化建二公司应当承担连带清偿责任。为维护余福的合法权益，请求法院：1、判令**、***和余福共同支付工程款261096元及赔偿占用该款期间的利息（自二0一0年七月七日起至清偿工程款之日止，参照中国人民银行规定的同期同类人民币逾期贷款基准利率的标准计算）给奇江公司，利息暂计至二0一三年七月三十日的金额为46000元，工程款和利息合计为307096元。2、判令**、***和余福共同退还保证金150000元及赔偿占用该款期间的利息（自二0一0年七月七日起至清退该保证金之日止，参照中国人民银行规定的同期同类人民币逾期贷款基准利率的标准计算）给奇江公司。利息暂计至二0一三年七月三十日的金额为26000元，保证金和利息合计为176000元。以上1、2二项合计为483096元。3、判令化建二公司对余福、**、***所欠奇江公司之上述债务（工程款261096元、工程款利息46000元及后续利息、保证金150000元、保证金利息26000元及后续利息）承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由被告共同承担。

余福为其陈述提供的证据有：工商登记资料、臻某园项目部文件、建筑防水施工工程合同、中国建设银行转账凭条、余某标中国建设银行卡、臻某园工地C区低层别墅地下室防水工程清单、工程款支付委托书（2010.10.26）、化州建总地下室防水完成数量及防水材料清点数量表、基础《桩》施工合同、工程款支付委托书（2010.10.18）、工程结算书复印件、四会臻某园项目返还工程款分配方案、臻湖畔岛一期销售中心桩基础工程、销售中心桩基础工程款审核表、四会臻某园项目股东负债分配方案、广东建设工程施工合同、委托确认书复印件、委托书、安全生产许可证、施工组织设计方案、四会臻某园工程合作施工协议书、支票、臻某园项目财务管理制度、肇庆市中级人民法院2012肇中法民终字第某某号民事判决书一份各1份，营业执照、机构代码证各2份、身份证及身份资料共3份。

**、***共同答辩称：一、余福起诉要求**、***与其共同支付奇江公司工程款及利息、退还保证金及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、本案《建筑防水施工合同》系余福与奇江公司所签订，**、***不是该合同的当事人，同时，根据合同的相对性原则，**、***不是本案适格的主体，因此，余福要求**、***与其共同向奇江公司支付工程款及利息的请求没有任何依据。2、如上所述，**、***不是《建筑防水施工合同》的当事人，且根据《中国建设银行转账凭条》、《余某标中国建设银行卡》、《广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民二初字第某某号民事判决书》等证据表明，余福承认是其本人拖欠奇江公司工程，且奇江公司按《建筑防水施工合同》约定支付的150000元保证金全部由余福收取，余福也承认是其全部收取了该保证金，只是余福认为奇江公司曾向其借款数万元未还，应从余福拖欠奇江公司工程款中扣减借款，但无证据证明**、***有收取过该保证金。3、虽**、***与余福签订《四会臻某园工程合作施工协议书》，但该合作施工协议书的签订时间是2010年5月8日，而本案《建筑防水施工合同》的签订时间是2010年1月23日，先于《四会臻某园工程合作施工协议书》，即余福与奇江公司签订的《建筑防水施工合同》在前，余福与**、***签订的《四会臻某园工程合作施工协议书》在后，而且**、***不是《建筑防水施工合同》的当事人，也没有收取过奇江公司的保证金；同时，结合证据《四会臻某园项目股东负债分配方案》可证明，防水班即奇江公司的债务应由余福负责承担，且余福对该负债分配方案的真实性无异议。因此，本案所涉的工程款、保证金及由此引起的相关责任应由余福承担，与**、***无关。4、结合奇江公司在（2011）穗越法民二初字第某某号案提供的证据《臻某园工地C区低层别墅地下室防水工程清单》得知，奇江公司在其向广州市越秀区法院起诉余福等建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2011）穗越法民二初字第某某号】前，已知道**、***是四会臻某园项目的合作人之一，但奇江公司在起诉时并没有将**、***列为被告，由此可见，奇江公司也认为其与余福签订的《建筑防水施工合同》所产生的权利义务与**、***无关；同时，广州市中级人民法院在（2012）穗中法民五终字第某某号案的终审判决中已判决本案所涉的工程款、保证金及相应利息是由余福向奇江公司承担，因此，余福要求**、***与其共同向奇江公司承担付款责任无任何依据。

二、即使**、***需向奇江公司承担支付工程款及利息的责任，但前提条件是余福已向奇江公司履行了支付工程款及利息的义务。如上所述，根据（2012）穗中法民五终字第某某号民事判决，本案所涉的工程款、保证金及相应利息应由余福向奇江公司承担。而本案余福诉请要求**、***与其共同承担责任的依据是其与**、***签订的《四会臻某园工程合作施工协议书》，但该合作施工协议书相对于奇江公司来说，是余福与**、***及其他合作人之间的内部约定，与奇江公司无关。根据《合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”及第四十条规定：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”如**、***需向奇江公司承担支付工程款及利息的责任，余福应提供证据证明其已按（2012）穗中法民五终字第某某号民事判决向奇江公司履行了支付工程款及利息的义务，否则，余福在没有按生效判决向奇江公司履行付款义务的情况下，根据内部协议诉请要求**、***与其共同向奇江公司承担付款义务缺乏事实和法律依据。

三、即使**、***需向奇江公司承担支付工程款及利息的责任，而余福已按生效判决向奇江公司履行了支付工程款及利息的义务，但**、***只应按出资比例或协议约定承担责任，而不是余福诉请的承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”以及《最高人民法院印发﹤关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）﹥的通知》第47条，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”的规定，根据余福提供的证据《四会臻某园工程合作施工协议书》第二条的约定，**与***作为甲方，投入资金125万元，占合作股份的50%，因此，即使**、***需向奇江公司承担支付工程款及利息的责任，也只需按欠付工程款金额的50%向奇江公司承担付款责任，而不是连带责任。同时，根据《四会臻某园项目股东负债分配方案》约定的内容，防水班即奇江公司的债务应由余福负责承担，而《四会臻某园项目股东负债分配方案》的约定是余福、**、***及其他合作人的内部约定，且余福已确认该负债分配方案的真实性，因此，根据《最高人民法院印发﹤关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）﹥的通知》第47条，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”的规定，本案所涉的工程款及由此引起的相关债务应由余福承担，与**、***无关。

四、《四会臻某园工程合作施工协议书》的当事人除余福和**、***外，还有杨某波（杨明华）和沈某胜，既然余福是依据《四会臻某园工程合作施工协议书》诉请要求**、***与其共同承担责任的，那么，余福的起诉显然遗漏了被告杨某波（杨明华）和沈某胜。虽余福诉称《四会臻某园工程合作施工协议书》签订后，杨某波（杨明华）和沈某胜退出，但余福并没有提供杨某波（杨明华）和沈某胜退出合作施工的证据，也没有提供该两人退出后，可免除该两人在合作期间产生的债务等方面约定的证据，因此，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条，“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任”的规定，杨某波（杨明华）和沈某胜作为四会臻某园工程施工合作方，无论是否已退出该项目的合作，他们仍应对合伙期间的债务按照约定承担责任。因此，余福诉请要求**、***与其共同向奇江公司承担付款责任，而没有要求杨某波（杨明华）和沈某胜承担付款责任，余福的起诉遗漏了被告。综上所述，余福的诉请缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回余福的起诉。

**、***对其答辩提供的证据有：（2011）穗越法民二初字第某某号、（2012）穗中法民五终字第某某号民事判决书各1份。

化建二公司答辩称：化建二公司不同意对余福、**、***所欠奇江公司债务承担连带清偿责任。余福与奇江公司于2010年1月23日签订的《建筑防水施工工程合同》已经由广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第某某号民事判决书认定无效，由此产生的工程款、工程款利益、保证金及保证金利息也一并判决由余福给付奇江公司。化建二公司不对任何债务承担连带责任。“一事不再理”原则是我国民事诉讼法中的一项重要原则。一案在判决生效之后，产生法律效力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。本案诉讼中的各方当事人、案件事实、法律关系及诉讼请求，均与已生效的广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第某某号民事判决书一致，而该案已于2012年11月7日作出终审判决。人民法院不应再对生效判决作出重复裁判。余福重复起诉化建二公司，不尊重生效判决的行为实为滥用诉讼权利，浪费司法资源。余福与化建二公司有涉案的四会臻某园工程项目已经全部结算完毕，并支付完毕，对于涉案的四会臻某园项目，所有的工程款，化建二公司对于余福没有其他的应付款项。不管案件事实是否在其他法院有审理，对于余福以及奇江公司，我方不存在任何的风险、责任或应付款项。

化建二公司对其答辩提供的证据有：工程结算及付款协议书及其附件三、附件四、附件五、确认书、银行付款凭证、广州中级法院判决书各1份。

奇江公司陈述称：奇江公司认为余福的起诉具有事实和法律依据，余福的诉讼请求应得到法院的支持，余福在起诉状中陈述的事实，奇江公司认为与事实相符。奇江公司针对**、***的答辩，**、***在5月8日与余福签订了施工协议书，是针对整个四会臻某园工程签订的，包括本案的防水工程，也就是说，是签订总承包工程之后，转包给余福，余福由于资金不足，再与**、***签订协议，就是本案的工程，2010年10月26日，余福和**、***出具的委托书说明，**、***已经确认了对防水工程的工程款承担责任。对于化建二公司的答辩意见，奇江公司认为化建二公司签订的工程合同，签订之后整体转包给余福，余福再与**、***签订合同，四会臻某园的工程款全部支付给了化建二公司，由化建二公司开具工程款发票给四会臻某园公司，所以奇江公司认为，化建二公司将四会臻某园工程转包给没有施工资质的余福，依据相关的法律规定，化建二公司应该承担相关的法律责任。从余福提交的支票可以知道，这份支票上的盖章是化建二公司公司，这个财务章没有经过化建二公司的同意，余福和**、***是不可能具有的，也就是说余福、被告一二的整个运作过程都是受化建二公司控制的，奇江公司主张对于余福主张化建二公司对有关的保证金利息等承担连带责任是有事实和法律依据的。

奇江公司为其陈述提供的证据有：建筑防水施工工合同、中国建设银行转账凭条、工程款支付委托书、基础桩施工合同、工程款支付委托书、股东负债分配方案、施工组织设计方案、安全生产许可证、广东建设工程施工合同各1份。

经审理查明：2010年1月12日，化建二公司和四会臻某园物业发展有限公司（以下简称臻某园公司）签订协议书，约定臻某园公司将四会某某桃园一期C区别墅建筑安装工程交由化建二公司施工，余福作为化建二公司的委托代理人在该合同上签名。2010年1月23日，余福以广东省化州市建筑工程总公司广州第二公司四会臻某园项目部的名义和奇江公司签订《建筑防水施工工程合同》（以下简称防水工程合同），将上述工程中的地下室防水工程部分分包给奇江公司施工。2010年5月8日，余福、***、**等人签订四会臻某园合作施工协议书，约定合伙经营上述工程事宜。期间，**、***等人曾在上述工程的过程中在工程款支付委托书等文书的经办人、负责人处签名。2011年10月17日，奇江公司向广州市越秀区人民法院提起诉讼，起诉余福、广东省化州市建筑工程总公司广州第二公司建设工程施工合同纠纷一案，广州市越秀区人民法院于2012年12月7日作出（2011）穗越法民二初字第某某号民事判决书，认定奇江公司与余福签订的防水工程合同无效，并判令余福支付工程261096元、保证金150000元及相应的利息给奇江公司，并驳回了奇江公司的其他诉讼请求。奇江公司不服提起上诉，广州市中级人民法院于2012年11月7日作出（2012）穗中法民五终字第某某号民事判决书，驳回了奇江公司的上诉，维持原判。

本院认为：余福在本案中要求**、***对其与奇江公司签订的防水工程合同的债务向奇江公司承担共同还款的责任，并要求化建二公司对上述债务承担连带责任，本案仅就余福在本案的诉讼请求进行调整。

关于**、***是否本案适格主体及本案是否属于“一事不再理”的范围的问题。本案中余福主张的诉讼请求是基于其与奇江公司防水工程合同所产生的权利义务，**、***虽然没有在该防水工程合同中签名，但在履行该合同的过程中，**、***曾在该工程的付款委托书等文书上签名，余福以此将**、***作为本案所涉防水工程中的被告主体，并无不当。在奇江公司起诉余福建设工程施工合同纠纷一案，已经广州市越秀区人民法院、广州市中级人民法院一、二审终结，本案中余福虽然也是基于防水工程合同而提出请求，但余福要求**、***共同向奇江公司履行义务，或化建二公司对余福、**、***承担连带责任，并未经过上述案件的审理，且本案各方当事人和广州二级法院审理的案件亦不相同，故本案不属于“一事不再理”范围。

关于**、***是否需要在防水工程合同中对奇江公司的债务承担责任的问题。余福与奇江公司签订的防水合同已经经过广州二级法院一、二审审理终结。**、***虽然有在履行防水工程中或付款结算或工程管理过程中的部分文书上有签名，但**、***是否需要在基于防水工程的履行、结算、付款、管理过程中的签名行为而直接向奇江公司承担共同的还款责任，则仍需要余福来举证证实，余福的举证仅能证明余福对外与奇江公司之间签订了防水工程合同，而余福与**、***等人之间存在合伙、合作的关系，但不能证明**、***需要在防水工程合同中直接共同对奇江公司承担还款责任，**、***在施工过程中的签名，并未明确直接对奇江公司的工程承担共同付款义务，其签名仅应视为和余福间履行合伙、合作间确认或工程管理手续，而不应认定为共同向黄荣的付款承诺；余福也没有证据证明**、***等人承诺在防水工程中共同直接向黄荣承担责任，余福要求**、***共同对奇江公司承担防水工程责任的请求，证据不足，本院不予采纳。如余福认为其在合伙、合作过程中与**、***之间的存在债权债务关系，或余福履行了对奇江公司的债务后，需要向**、***追索或主张，余福应另行通过法律途径解决。奇江公司虽然认同余福的主张，但奇江公司与余福的纠纷已经通过广州二级法院一、二审审理终结，如奇江公司认为有误，同样可通过相应的法律途径解决。

关于化建二公司是否需要承担连带责任的问题。如上所述，余福的前述的诉讼请求因证据不足，未能得到法院的支持，**、***无需对奇江公司的工程款、保证金等直接承担共同偿还的责任，余福要求化建二公司对此承担连带责任的请求，本院同样不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决如下：

驳回原告余福的诉讼请求。

本案受理费9776元，由原告余福负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。

审　判　长　　李常明

审　判　员　　叶健勇

人民陪审员　　蓝志想

二〇一三年十一月十二日

书　记　员　　钟英华