广东省化州市建筑工程总公司第二公司与余福建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市天河区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗天法民四初字第1330号

原告：广东省化州市建筑工程总公司第二公司，住所地广东省茂名市化州市下宝路建委集资楼，组织机构代码19522163-8。

法定代表人：赵毅，总经理。

委托代理人：王辉、肖李玲。

被告：余福，1950年9月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

委托代理人：杨艺、王金兴，均系广东格林律师事务所律师。

原告广东省化州市建筑工程总公司第二公司诉被告余福分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东省化州市建筑工程总公司第二公司的委托代理人王辉、肖李玲，被告余福的委托代理人杨艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广东省化州市建筑工程总公司第二公司诉称：2010年1月12日，原告与四会臻汇园物业发展公司签订《广东建设工程施工合同》，约定由原告承建四会世外桃源一期C区别墅建筑安装工程，被告以原告委托代理人名义在该合同上签名。合同签订后，原告就该工程整体转包被告。因四会臻汇园项目土地使用权问题被政府部门强行停止施工，经被告同意，原告与四会臻汇园物业发展公司提前终止了合同。2011年1月12日，原告与四会市臻汇园物业发展公司签订《工程结算及付款协议书》，对四会世外桃源一期C区别墅建筑安装工程进行结算，被告作为代理人在该协议书上签字。2011年1月19日，被告出具确认书对上述协议书的内容予以确认，并承诺由其承担全部风险、责任、义务、损失及相关的不利后果。2011年4月25日，原告已就四会市世外桃源一期C区别墅建筑安装工程款项与被告结算并给付完毕。2010年1月被告在原告不知情的情况下将四会市世外桃源一期C区别墅建筑安装工程部分工程分包给陈昭德施工，并收取了陈昭德保证金13万元。在被告与陈昭德解除施工合同后，被告未将13万元保证金退还陈昭德。在诉讼中被告出具情况说明，确认该保证金系被告私自收取，与原告无关。而四会市和肇庆市两级法院仍判令原告给付该保证金和利息。判决生效后，被告同意给付给保证金和利息但一直未果。2012年9月28日，四会市人民法院强制划拨原告在中国建设银行的存款135981.05元。原告认为，原告作为总承包人在欠付工程价款的范围内对实际施工承担责任，而原告已就工程价款与被告全部结算给给付完毕，且该保证金是被告私自收取，原告对此毫不知情。根据被告出具的确认书、情况说明及最高人民法院相关司法解释，原告有权向被告予以追偿。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请求法院判令：1.被告偿还原告135981.05元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月29日起计至清偿之日止）；2.被告承担本案诉讼费。

被告余福辩称：不同意原告的诉讼请求。一、我方是原告的代理人，我方与原告不存在分包关系。根据原告提交的证据及四会法院、肇庆中院的判决，可以确认我方与原告之间是代理关系，并非分包关系。二、陈昭德的保证金13万元是原告收取的，属用于工程的费用。我方是原告代理人，代原告收取陈昭德13万元是职务行为。

经审理查明：2010年1月12日，原告（乙方、承包人）、四会臻汇园物业发展公司（甲方、发包人）签订《广东建设工程施工合同》，约定由原告承建四会世外桃源一期C区别墅建筑安装工程（简称“涉案工程”），被告以原告委托代理人名义在该合同上签名。

2011年1月12日，原告（乙方）、四会臻汇园物业发展公司（甲方）签订《工程结算及付款协议书》，双方确认涉案工程结算金额为15991828.31元，截至2010年12月30日甲方已付款项为11477263.9元，同时约定工程余款的支付时间及方式。被告作为乙方代表人之一在该协议上签字。

2011年1月19日，被告向原告出具《确认书》一份。主要内容：一、被告确认及自愿履行2011年1月12日原告与四会臻汇园物业发展公司签订的《工程结算及付款协议书》。二、被告愿意承担上述《工程结算及付款协议书》可能存在或产生的全部风险、责任、义务、损失及其相关的不利后果。三、原告收取《工程结算及付款协议书》有关款项后，应优先支付原告确认无异议的工人工资和供应商材料款。四、《工程结算及付款协议书》签订后，若发生分包商、转包商、材料商和工程项目的施工工人就工程款、材料款和工人工资进行上访、围堵、聚众、闹事、仲裁、诉讼的，被告应在第一时间告知原告并在第一时间内予以协调、处理和平息全部事件的不利后果和不利影响，并承担据此产生的全部损失和结果，不管该损失和结果是否在原告名下。五、本确认自被告签名之日起生效。

2011年4月21日，案外人陈昭德向广东省四会县人民法院提起诉讼［案号（2011）肇四法民初字第844号］，要求本案原告、被告及广东省化州市建筑工程总公司广州第二公司返还其合同保证金130000元及利息。

2011年6月13日，被告作出《情况说明》一份，确认上述涉案130000元保证金为其个人收取，与原告及广东省化州市建筑工程总公司广州第二公司无关。

2011年7月28日广东省四会县人民法院作出（2011）肇四法民初字第844号民事判决，一审认定被告是原告聘请的员工，被告以“广东省化州市建筑工程总公司广州二公司四会臻汇园项目部”收取陈昭德保证金130000元属职务行为，故判令原告于判决生效之日起10日内退还陈昭德保证金130000元并支付利息，驳回陈昭德其它诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉，肇庆市中级人民法院于2012年3月12日作出（2012）肇中法民终字第18号民事判决，认为原判判决认定事实清楚，适用法律正确，终审驳回上诉，维持原判。

上述民事判决生效后，因原告未履行生效判决确定的付款义务，陈昭德向广东省四会县人民法院申请强制执行。2012年9月28日该院作出（2012）肇四法执字第316-2号执行裁定书，裁定划拨原告在金融机构的账户存款135981.05元。同日，原告在中国建设银行茂名分行化州支行总部的账户44×××80中的存款135981.05元被该院划拨至该院执行款账户。

本院认为：已发生法律效力的广东省四会县人民法院（2011）肇四法民初字第844号民事判决、肇庆市中级人民法院（2012）肇中法民终字第18号民事判决认定被告是原告员工，被告收取陈昭德的保证金130000元属职权行为，原告应对被告的职务行为承担法律责任。上述生效判决解决的是被告收取上述款项的对外法律效力及责任问题，但原告履行生效判决确定的付款义务即外对承责后，仍可根据其与被告双方的内部约定行使追偿权。本案中，被告在2011年1月19日《确认书》中表示若发生分包商、转包商、材料商和工程项目的施工工人就工程款、材料款和工人工资进行诉讼等，被告承担一切不利后果和不利影响，并承担据此产生的全部损失和结果；被告在2011年6月13日《情况说明》中明确上述保证金130000元是其个人收取，与原告及广东省化州市建筑工程总公司广州第二公司无关。由此可见，原、被告双方之间已有内部约定，被告向原告作出了承诺，收取上述130000元的法律后果由其个人承担，与原告无关。原告在其2012年9月28日支付了上述130000元及利息等款项后，依据原、被告双方的内部约定行使追偿权，要求被告偿还其实际支付的135981.05元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月29日起计至清偿之日止），理据充分，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

自本判决发生法律效力之日起10日内，被告余福偿还原告广东省化州市建筑工程总公司第二公司135981.05元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月29日起计至清偿之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3270元，由被告余福负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　李新程

人民陪审员　　刘红梅

人民陪审员　　凌　川

二〇一四年九月三日

书　记　员　　何嘉杰

梁雅芝