**全、**等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申11330号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**全，男，1969年1月17日出生，汉族，住山东省泰安市东平县。 委托诉讼代理人：张喆，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1989年5月20日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李**，山东东***事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1967年1月1日出生，汉族，住山东省东平县。 二审被上诉人（一审被告）：***和房地产开发有限公司，住所地山东省东平县东平街道办事处建材园区。 法定代表人：**全，该公司总经理。 一审第三人：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地山东省泰安市东平县州城街道小东门。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人**全因与被申请人**、***、二审被上诉人***和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）、一审第三人东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终3593号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 **全申请再审称，1.有新的证据足以推翻原审判决。证人**的证言可以证明申请人依据《工程欠款协议》应承担担保责任，该证人证言足以推翻原审判决。2021年9月，申请人发现证人**曾在***处工作，参与了案涉工程的施工。**出具证言称，“……2018年6月的一天，我和***一起去***家里，***想跟***借钱。***和**说嘉和那边的工程款还不一定什么时间能付过来，要求***让嘉和的**全给**所做的工程做个担保，工程款有了保障才能再借给***钱，***答应去找**全，听说后来**全担保了”。该证据可以证明，***向**的父亲***借款，***提出**全对***与**的工程款结算提供担保才肯借款，因此，***才找到**全作担保。被申请人在诉讼中主张申请人系债务加入完全是恶意串通、违背诚信。且另案判决中认定的事实亦可以证明本案各方的交易习惯是通过增加担保人、保证人等作为增信措施，没有债务加入的意思表示和行为模式，原审对此认定事实错误，应予纠正。2.原审适用法律确有错误。案涉工程系转包、违法分包，作为主合同的建设工程施工合同无效，从合同《工程欠款协议》亦无效，申请人无需基于此承担担保责任，即使《工程欠款协议》作为结算协议独立存在，申请人承担的一般保证责任也因**未在保证期间发起诉讼而免除。3.审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六、十三项之规定申请再审。 本院经审查认为，民事诉讼法第二百一十二条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定：“当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限，超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应裁定驳回再审申请。”本案中，二审判决生效时间为2020年12月18日，申请人**全于2021年10月10日申请再审，显然申请人的再审申请超出法定再审申请期间。申请人依据民事诉讼法第二百零七条第一项的规定情形，即有新的证据足以推翻原判决申请再审。申请人提交**的书面证言作为新证据，用以证明其为***的债务提供的是担保责任。本院对此审查认为，姑且不论**的作证方式是否符合民事诉讼法的规定，姑且不论**的书面证言是否真实，姑且不论**作为证人与申请人是否具有利害关系，仅从**作证的内容来看，证人只是听说申请人为***作了担保，并非是证人亲自见证或者目睹了其拟证明的事实，因此，**的证人证言不是原始证据和直接证据，而是传来证据和间接证据，即使该书面证言作为新证据，亦系孤证，缺乏相应的补强证据佐证，也无法单独证明申请人的再审主张，故本院对申请人提交的新证据无法加以采纳。 关于涉案三方订立的《工程欠款协议》的效力问题。涉案施工合同系由***与**订立的，而涉案《工程欠款协议》则是由申请人与两被申请人三方订立的，不仅合同当事人不同，而且合同标的和内容也不同，因而该欠款协议应属于三方订立的独立于施工合同的结算协议，即使施工合同被依法认定无效，但依据合同法第九十八条的规定，该协议属于结算协议，其效力也不受施工合同效力的影响。 关于申请人的责任是担保还是债务加入的问题。申请人与两被申请人订立的《工程欠款协议》明确约定“乙方（***）同意在无力偿还欠款时可由甲方（**全）向丙方（**）代为支付乙方（***）所有欠款。”该约定的真实意思表示是担保还是债务加入是不明确的，因债务加入与担保在法律特征上具有相同性，这也是本案一、二审法院对该约定内容理解和认识不一致的原因，但都是基于法律规定和合同约定，自身对合同条款的解释和认知。在合同内容约定不明的情形下，二审法院将该约定内容理解和认定为债务加入，亦符合合同文义解释的原则。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”申请人依据民事诉讼法第二百零七条第十三项的规定申请再审，须依据上述司法解释的规定，提交原审审判人员受到刑事或者纪律处分的相关证据，而申请人没有提交必要证据，故申请人的该项再审事由证据不足。 综上，**全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七第一、六、十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回**全的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　杜　磊 审判员　　*** 二〇二二年一月十二日 书记员　　***