某某、东平县州城建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁09民终2375号 上诉人（原审原告）：***，女，1982年7月21日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：***，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***和房地产开发有限公司，住所地山东省泰安市东平县东平街道建材园区。 法定代表人：**全，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东锦哲律师事务所律师。 原审原告：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地山东省泰安市东平县州城街道小东门外。 法定代表人：***，执行董事。 东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）与***和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省东平县人民法院作出（2020）鲁0923民初808号民事判决书，嘉和公司不服判决提起上诉，本院依法作出(2021)鲁09民终369号之二民事裁定书，裁定撤销东平县人民法院作出的(2020)鲁0923民初808号民事判决，将本案发回东平县人民法院重审。东平县人民法院重新立案后，追加***以原告的身份参加诉讼，后州建公司于2022年4月15日向东平县人民法院提出撤诉申请，东平县人民法院作出(2022)鲁0923民初1087号之一民事裁定书，准予州建公司撤回诉讼，并就本案作出（2022）鲁0923民初1087号之二民事裁定，***不服上述两裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：依法撤销山东省东平县人民法院（2022）鲁0923民初1087号之一、山东省东平县人民法院（2022）鲁0923民初1087号之二民事裁定书，指令东平县人民法院继续审理。事实和理由：一、一审州建公司的撤诉申请不符合法律规定，依法应不准予其撤回起诉。***借用一审州建公司的资质与嘉和公司签订建设工程施工合同并实际施工，上诉人作为必须共同进行诉讼的原告，一审法院根据新民事诉讼法第135条的规定，于2022年3月17日依职权追加上诉人作为本案原告参加诉讼，给上诉人送达了“山东省东平县人民法院参加诉讼通知书”。上诉人接到该通知书后，积极参加了本案诉讼。诉讼中，一审原告州建公司基于其和嘉和公司签订的“一揽子”和解协议，于2022年4月15日向一审法院提出撤诉申请。上诉人认为，被上诉人的撤诉申请，不符合法律规定，依法不应准予其撤诉。1、该“一揽子”和解协议，直接关系到实际施工人即上诉人的利益，上诉人对该“一揽子”和解协议不知情，该和解协议严重侵犯了上诉人的合法权益，是无效的。一审原告州建公司不能基于一份无效“一揽子”和解协议，申请撤回起诉。2、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利约，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。一审原告州建公司作为本案必须参加诉讼的当事人，其申请撤诉并未明确表示放弃诉讼权利，且本案法院依职权追加的共同原告即上诉人也没有和一审原告州建公司一同申请撤诉，故该案应依法继续进行审理。二、（2022）鲁0923民初1087号之二民事裁定书驳回上诉人的起诉没有事实根据和法律依据，应依法予以撤销。***做为实际施工人，其主张权利的事由没有消灭，合同利益没有实现。一审法院不应当准许一审原告州建公司的撤诉，不应驳回上诉人的起诉，应继续审理本案，并对实体部分作出判决。如果一审法院因一审原告州建公司申请撤诉而驳回上诉人起诉，那么法院依职权追加上诉人为本案共同原告就丧失了实际意义，也不符合立法本意。故一审法院不应驳回上诉人起诉。综上，上诉人认为，一审原告州建公司的撤诉申请，不符合法律规定，依法不应准予其撤诉；驳回上诉人起诉没有事实根据和法律依据。请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2022）鲁0923民初1087号之一、二民事裁定书，指令东平县人民法院继续审理。 嘉和公司辩称，一、原审法院裁定准予原审原告撤回诉讼请求，事实清楚，适用法律准确。1、(2021)鲁09民终369号案件审理中，原审原告与嘉和公司就所有承建工程及在先涉诉案件均进行了充分协商，达成一篮子协议，该一篮子协议原审原告及嘉和公司均认可系双方真实意思表示，且内容未违反法律规定，应认定为有效的民事行为，根据该一篮子协议原审原告在本案中已无诉讼请求和诉争事由，原审法院根据原审原告以在本案中已无诉讼请求和诉争事由为由向原审法院提出撤诉，原审法院经审查作出(2022)鲁0923民初1087号之一民事裁定书准予撤诉，符合民事诉讼法的相关规定，认定事实清楚，适用法律准确。2、原审原告与嘉和公司之间签订的一篮子协议，系双方真实意思表示，根据合同相对性原则，双方作出的认可表示，即已认定为一篮子协议的真实性，虽然二审法院发回重审时要求对一篮子协议的真实性进行审查，但根据原审原告及原审法院作出的撤诉裁定能够认定，原审原告对该一篮子协议的真实性予以认可的事实，而该一篮子协议在本案的二审审理期间系由嘉和公司向人民法院提供，所以该一篮子协议真实有效。如涉及第三人利益但截止至今，***并没有向人民法院提出撤销该一篮子协议的诉求，仅仅以该一篮子协议不真实但又未向人民法院提供相关证据予以证实，故本案认定一篮子协议真实有效符合相关法律规定，***主张该一篮子协议其不知情，侵犯其合法权益无效，没有法律依据和事实依据。二、原审法院作出的(2022)鲁0923民初1087号之二民事裁定书，驳回***的起诉符合民事诉讼法的规定，本案***的身份系被追加为原告，是在州城建筑公司的起诉中追加，原审原告向人民法院撤诉，本案也就没有了诉求，原审法院驳回***的起诉，认定事实清楚，适用法律得当，***的上诉请求及理由均不成立。1、本案是基于原审原告的诉求，原审法院依职权追加***为共同原告参加诉讼，原审法院仅认为是共同诉讼当事人，是依附于原审原告的诉讼请求及诉讼的事实和理由来进行审理，虽然追加为共同原告，嘉和公司对其身份持有异议，认为其不具有共同原告主体资格，而在诉讼当中原审原告撤回诉讼请求，本案也就丧失了诉的构成要件，***与原审原告之间也并没有就诉讼请求达成共同一致意见，所以原审法院在准予原审原告撤诉后驳回***的起诉，符合相关法律规定。2、***以民诉法司法解释第74条规定认为本案继续审理，没有法律依据。原审原告在原审法院撤回起诉的理由是，双方已达成一篮子协议，原审原告已无涉案的诉争事由和诉求的基础，实际上是一种权利不存在的确认；且被追加为共同原告后，两原告的共同诉求并不统一，而是原审原告向人民法院递交了诉状，***也向法院递交了诉状，且送达给各方当事人，在本案的程序应围绕着原审原告的诉求进行审理，并非是围绕***的诉求进行审理，所以本来就是两条平行线，两个原告两种诉求，而***的诉求在本案的发回重审的原审原告的诉求又不一致，所以原审法院在准予原审原告撤诉后驳回***的起诉，也充分说明了本案的审理是围绕原审原告的诉求进行的事实；所以***以该法条规定继续审理没有法律依据。3、***个人不具有建筑资质，假设其违法分包或者违法转包方式取得实际施工人身份，根据最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释的规定，根据旧法条26条的规定也仅仅是给予了违法分包或者违法转包方式取得实际施工人身份的，可以和承包方和违法分包方主张权利，发包方在欠付工程款范围内承担责任。根据新法条43条规定，合同相对性原则，***也只能向原审原告主张权利，发包方在欠付工程款范围内承担连带责任，所以***亦无法取得作为原告的主体资格，与原审原告并列为共同原告诉讼没有法律依据，原审法院的该追加没有法律依据。4、原审法院追加***作为原告参加诉讼没有法律依据，***不具有本案原告诉讼主体资格，根据民事诉讼法关于共同诉讼参与人的规定，假设涉案工程***与本案有关联性，***仅仅作为第三人参加诉讼，不应列为原告。三、原审法院作出(2022)鲁0923民1087号之一、之二民事裁定书，程序合法，适用法律得当。1、程序上本案审理的是原审原告的诉求，原审原告撤诉后，本案已无诉讼请求，不具备诉的条件，且原审原告撤诉的理由客观真实，所以撤诉裁定程序上符合民事诉讼法的规定。2、***作为原告资格不具有单独的诉求，其原告资格系人民法院依职权追加，为原审原告的诉讼作共同参与人参加诉讼，原审法院准予原审原告撤诉后驳回***的起诉，程序符合民诉法的规定。3、***被驳回起诉后，原审法院在驳回起诉裁定中已为***指明了救济渠道，对于***的合同利益可另行起诉，而与***的合同利益的相对方并非是嘉和公司，所以原审法院的该驳回裁定并未剥夺***的合法权益。综上，请求二审人民法院依法驳回***的上诉请求，维持东平县人民法院作出的(2022)鲁0923民1087号之一、之二民事裁定书。 州建公司述称，一审原告东平县州城建筑安装有限责任公司的撤诉申请符合法律规定，依法应准予其撤回起诉。首先州建公司撤回起诉符合法律规定，且未损害任何人和单位的利益。州建公司与嘉和公司的“一揽子”和解协议，并没有侵犯上诉人的权益，也不违犯法律规定，是两方真实意思表示，况且，“一揽子”和解协议所涉的建设工程施工包括上诉人所涉工程款的支付和结算皆是被上诉人与嘉和公司行使权利，故“一揽子”和解协议合法有效。综上，山东省东平县人民法院(2022)鲁0923民初1087号之二民事裁定书依据正确，必须依法维持。 一审法院经审查认为，***是基于原告州建公司与被告嘉和公司诉争的事实主张权利，现原告州建公司表示其与被告嘉和公司已无诉争事由且撤回了起诉，***主张权利的事由不存在，***就合同利益可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第三项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用 本院二审期间各方均未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，在本院审理的州建公司诉嘉和公司案涉建设工程施工合同纠纷的（2021）鲁09民终369号案件中，州建公司主张案涉工程的实际施工人为***，嘉和公司作为发包方亦认可案涉工程是他人挂靠在州建公司名下施工，在本案的一审中***亦主张其为实际施工人，与本案具有利害关系，且有明确诉求，一审法院应在审理查明***在案涉工程中的法律地位的基础上，依法作出处理。本案一审中州建公司作为原审原告向一审法院提交撤诉申请，该申请不违反法律法规的规定，一审法院裁定准予其撤诉并无不当，本院予以维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省东平县人民法院（2022）鲁0923民初1087号之二民事裁定； 二、本案指令山东省东平县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　阎　鹏 审判员　薛　茜 审判员　*** 二〇二二年六月十六日 书记员　***