东平县**房地产开发有限公司、东平县州城建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终351号 上诉人（原审原告）：东平县**房地产开发有限公司，住所地：山东省泰安市东平县城龙山街027号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***和盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地山东省泰安市东平县州城街道小东门外。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东法雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。 上诉人东平县**房地产开发有限公司（以下简称**公司）与被上诉人东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2021）鲁0923民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为上诉人一审中诉求的227097元损失因被上诉人无法控制验收资料未进行整体验收不应承担责任，属于认定事实错误，被上诉人主体工程拖延交付与该损失的产生有直接的因果关系，该损失应由被上诉人承担。二、一审法院确定的争议焦点不明确，没有实质性审核被上诉人是否存在拖延工期的违约行为，属认定事实不清且错误。被上诉人存在客观的拖延工期违约事实：按照3691号生效判决确定的竣工日期2014年1月1日计算，地下车库拖延工期至少581天，应当支付约定违约金2841，090元；2号楼3号楼拖延工期至少880天，被上诉人主张100万元的违约金，该诉求是符合法律规定和合同约定的。截止2012年12月19日，在被上诉人未实际完成工程，未验收合格，未交付工程验收资料的情况下，上诉人已付至总工程价款的92.4%，已远远超过应付80%工程款的约定。一审法院仍认定上诉人存在拖延付款的行为，从而认定双方存在过错，属于事实认定不清，导致上诉人的利益受损。三、一审认定上诉人未能证明按照《建设工程施工合同书》约定的付款节点进行付款存在过错，因此不支持上诉人要求被上诉人承担违约金的诉讼请求是事实认定错误。上诉人已付工程款为21,696,713元，已付至总工程价款的92.4%，已远远超过应付80%工程款的约定。根据合同约定及法律规定，施工结点验收合格后，承包方即被上诉人应向合同约定的工程师申请工程结点验收，结点验收合格后，承包方提交付款申请，发包方同意后，承包方开具相应款项税票，发包方将款项支付给承包方。在3961号民事判决书中，已认定被上诉人尚欠355,591元税款的事实，可以说明被上诉人未按照约定向上诉人提供应支付工程款的发票，在其不提供发票的情况下，上诉人有权拒绝支付相应的工程款。四、一审法院适用法律错误。民法典自2021年1月1日起施行，本案起诉时《中华人民共和国合同法》已废止。在一审判决中，认定上诉人诉求的违约金3,841,090元的问题时仍然适用了《中华人民共和国合同法》第六十七条规定是错误的。退一步讲即使该法律适用正确，根据《建设工程施工台同》第26条约定也应是被上诉人按照施工结点先申请验收，开具发票后，上诉人才支付相应的工程款，本案中，被上诉人未按时开具发票，上诉人无法支付款项，应是其违约在先，而不是上诉人。 州建公司辩称，第一，关于鉴定费损失，被上诉人承接涉案的土建工程，在施工过程中上诉人始终存在拖延付款的问题，至今尚欠被上诉人近300余万元工程款。涉案工程整体验收需要提交土建及安装工程的所有资料，因安装工程系上诉人自行施工，上诉人一直未提交安装方面的验收资料，造成整体工程无法验收，无法办证，这是上诉人的责任。后来，东平县房屋遗留问题领导小组解决涉案工程的房产证问题时特事特办，同意让上诉人无需再提交验收资料，而是通过鉴定办理相关手续，因此该鉴定费的损失应由上诉人自己承担。即使被上诉人有延期之处，也是因为上诉人工程款不到位、上诉人擅自更改设计、更换施工人等情况造成的。第二，上诉人首先违约，事实清楚。上诉人认为自己已经按节点付款，但却一直未提交相关施工日志等证据来证实白己的主张。涉案地下车库施工过程中，上诉人拖延付款，造成被上诉人无法购买原材料，无法支付工人工资，最重要的原因是上诉人不满被上诉人地下车库的施工成本，因而不让被上诉人继续干活，另找施工队建造车库，这一点，上诉人在上诉事实理由中也承认，因此，上诉人违约在先，责任不在被上诉人。第三，原审适用法律并无不当。尽管《中华人民共和国合同法》已于2021年1月1日废止，但合同法中的“同时履行抗辩权”和“先履行抗辩权”已被吸收入民法典的第525条和526条。原审适用法律并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1、被告立即赔偿原告损失227,097元；2、被告向原告支付违约金3841,090元；3、被告承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年8月6日，**公司与州建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定**公司将华联时代华庭2#、3#住宅楼建筑工程发包给州建公司施工，约定承包范围为施工图纸范围内的土建工程（算甩项部分见补充条款），合同工期2010年8月9日至2011年8月4日共360天，合同价款为13,367,800元。合同签订后，州建公司对涉案工程进行了施工并施工完毕。2012年2月8日，**公司与州建公司又签订《建设工程施工合同》一份，约定**公司将华联时代华庭地下车库工程发包给州建公司施工，约定承包范围内：建筑工程、主体工程、防水工程，以施工图纸为准，合同工期为80天，合同价款为9780,000元。合同签订后，涉案工程的土建部分已经完工，水电管道、铝合金门窗不包括在土建工程里面（水电管道由***施工，铝合金门窗由泰安的一家公司进行施工），在2018年3月18日州建公司因**公司拖欠工程款被告拒绝施工后，**公司又安排***继续施工，涉案工程因缺失水电安装、门窗等资料未进行整体验收。 另查明，涉案住宅楼被纳入东平县解决房屋权属登记遗留问题清理范围，为办理房产相关手续，**公司委托山东华安检测技术有限公司对两幢楼的工程质量进行检测鉴定，为此支出鉴定费227,097元。 再查明，州建公司诉**公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2019）鲁0923民初3961号民事判决书，判决**公司向州建公司支付欠付的工程款1690,667.16元及利息、保证金760,000元、鉴定费12,000元。**公司不服提起上诉，泰安中院作出（2021）鲁09民终386号民事判决书，驳回上诉、维持原判。 一审法院认为，本案争议的焦点为原告各项诉求的合理性。关于原告诉求的损失227,097元问题。一审法院认为，该费用实为**公司为办理房产权属登记手续而委托相关鉴定机构进行工程质量检测鉴定支出的鉴定费用，因涉案住宅楼被纳入东平县解决房屋权属登记遗留问题清理范围，而造成这一问题的原因在于涉案工程未进行整体验收。整体验收包括土建工程及甩项工程（水电安装、门窗安装）等，从***在与**公司签订的《协议书》注明看，工程系因缺失水电安装、门窗等资料未进行整体验收，现有证据证实上述资料不在州建公司控制范围内，故**公司依据现有证据向州建公司主张该项损失，一审法院不予支持。关于原告诉求的违约金3841,090元问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中涉案工程已经完工，**公司庭审中自认不能提供证据证明已分别按照原被告双方签订的《建设工程施工合同书》中约定的付款节点进行了付款及相应的施工日志等相关工程资料，同时经一审法院（2019）鲁0923民初3961号民事案件认定，**公司仍拖欠州建公司工程款。州建公司虽然存在延误工期的行为，但**公司亦存在拖延付款的行为。州建公司中途停工的主要因为双方就工程施工、付款、结算等事宜未能达成一致意见，甚至产生较大矛盾，对此双方均存在一定过错，故一审法院对于**公司要求州建公司支付违约金的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回原告东平县**房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费39,346元，由原告东平县**房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于工期延误违约金问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人**公司与被上诉人州建公司签订的华联时代华庭2号楼、3号楼及车库建设工程施工合同，为当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵照全面履行合同义务。双方因上述合同的工程款纠纷形成的东平县人民法院(2019)鲁0923民初3961号案件中，该案生效判决的查明事实部分，并没有对工程施工时间、竣工时间进行明确。该案生效判决裁判说理部分，在无法查明实际竣工日期且未组织竣工验收的情况下，将发包方自认的实际使用日期2014年1月1日作为竣工验收日期并以此作为付款期限、优先受偿权等认定的基准。该认定并不属于当事人无须举证证明的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”**。故本案中，涉及工期延误的事实认定时，对于实际施工期限仍需当事人举证证实。 **公司与州建公司2010年8月6日签订的华联时代华庭2号、3号住宅楼建设工程施工合同中约定的开工日期为2010年8月9日，竣工日期为2011年8月4日，合同中同时约定了工期顺延的情形，包括：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时等等。一审中，州建公司提交了2号楼、3号楼施工中产生的2010年10月25日工程量增加签证单，该签证单中列明增加两住宅楼基础变更的工作量，有关于“基槽再下挖0.3米后，用砂石填至设计基底”，但未列明增加工作量所对应的工期，此时距离约定的开工日期已有77天；提交了2011年8月21日**公司督促***解决2号楼、3号楼水电工程进度缓慢的函，明确提到因***进度缓慢，影响了州建公司地面土建施工，并称“一旦州建提出误工赔偿，则有贵方（即***）承担”；提交了2012年8月14日的证明，载明3号楼1—6层局部管道部位，因更换管材，剔凿的垫层重新修补施工，甲乙双方和监理方共同验收，确认符合2012年8月5日施工协议中规定的标准；提交了2012年8月31日两座楼房的机房变更的确认函，载明因“因图纸不详，经甲方**、苏经理及电梯厂家刘经理协商，不再按变更图纸施工，具体施工方法如下：……”，该函涉及图纸和具体施工变更问题。以上证据经**公司质证认可，均可予确认。此外，2011年9月30日，州建公司向监理单位提交2号楼、3号楼竣工验收报检申请表，称“我单位已完成了2、3号楼施工工作，已达到竣工验收条件。请予以审查和验收。”监理单位审查意见为：“均符合设计要求及施工质量验收规范规定的要求，合格，同意验收。”因此，2号楼、3号楼实际施工过程中，双方对于施工进行过多次具体调整和细节变更，其中存在导致工期顺延的多种情形，存在因**公司一方原因或经**公司一方认可的多种情况。 **公司与州建公司2012年2月8日签订的华联时代华庭地下车库建设工程施工合同中约定的开工日期为2012年2月19日，竣工日期为2012年5月29日，合同中亦约定了工期顺延的情形（与2号、3号住宅楼建设工程施工合同中约定一致）。一审中，州建公司提交了2012年4月21日**公司和监理单位共同出具给州建公司的工作联系单，内容为“时代华庭地下车库施工因按P轴施工现场和设计规范条件不具备，给三方商议后，按2#南北为界限施工，请接通知后组织好施工人员，安排好施工计划”，此时距离合同约定的开工日期已达两个月；提交了2012年8月28日经**公司和监理单位确认的工程量增加证明；提交了2012年9月3日**公司出具给州建公司的工程变更通知单；提交了2012年10月15日**公司出具给州建公司的工程量签证单，内容为“根据图纸要求原1#集水井已挖完毕，经建设单位**经理要求，1#集水井需向东移一个跨度”等；提交2012年10月26日经监理单位确认的《坡道两侧增加37墙工程量》文件一份。以上证据经**公司质证认可，均予确认。因此，地下车库工程实际施工过程中，双方对于施工进行过多次具体调整和细节变更，其中存在导致工期顺延的多种情形，存在因**公司一方原因或经**公司一方认可的多种情况。 综上，**公司主张延误工期的违约金，其对于实际工期的起止日期不能提供充分有效的证据佐证，无法证实实际工期；对于实际工期并未符合双方最初合同约定的原因，虽然州建公司作为承包方不能举证证明按照合同约定应当顺延工期的具体天数，但提交多份证据证实双方对于施工进行过多次具体调整和细节变更，存在导致工期顺延的情形，存在因**公司一方原因或经**公司一方认可的多种情况；同时，经另案查明和认定，**公司存在未足额支付工程款的情形。因此，**公司主***公司赔偿工期延误违约金，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。 其次，关于鉴定费损失问题。**公司主张的鉴定费损失227097元，该费用为**公司为办理房产权属登记手续而委托相关鉴定机构进行工程质量检测鉴定支出的鉴定费用，造成这一问题的原因在于涉案工程未进行整体验收。根据一审查明的事实，未能进行整体验收的原因不能归责于州建公司，故**公司主***公司承担该损失，一审法院未予支持，处理并无不当。 最后，关于法律适用问题，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案建设工程施工合同签订和履行均在民法典施行前，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》的相关规定正确。 综上所述，东平县**房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39346元，由上诉人东平县**房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　勇 审判员　薛　茜 审判员　*** 二〇二二年四月十九日 书记员　宋　丹