***、***运房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁09民终433号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月1日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***运房地产开发有限公司，住所地东平县东平街道卜楼小区北区拐角楼。 法定代表人：**进，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司副经理。 委托诉讼代理人：**，***和盈律师事务所律师。 原审被告：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地东平县州城街道小东门外。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***运房地产开发有限公司（以下***运公司）及原审被告东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2021）鲁0923民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销（2021）鲁0923民初322号民事判决书，改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应得工程款为9087164.51元错误，根据被上诉人在一审中提交的证据自认上诉人车库的施工面积为3064.59㎡，对其主张的车库争议区域A由案外人**施工并无证据可以充分证实，由此可以看出本案车库争议部分区域A由上诉人施工，因此一审法院计算上诉人应得工程款时未将该部分造价列入错误；本案A6#、A7#基础层确存在变更，一审法院认定上诉人应得工程款时未将此部分造价列入错误。本案被上诉人已经认可上诉人车库施工面积为3064.59㎡，根据本案鉴定报告，双方对车库无争议部分施工面积为2389.91㎡，争议部分车库施工面积合计为812.33㎡。根据一审法院查明的上诉人车库施工面积仅为2537.01m2，远远低于被上诉人已经自认的上诉人车库施工面积，在被上诉人自认的事实前后矛盾情况下，对于车库争议区域A由谁施工的证明责任应由被上诉人承担，但被上诉人提交的证据也不能证实该区域系由**施工，因此，本案一审法院计算上诉人车库施工面积时应将该部分列入。另本案A6#、A7#基础层确存在变更，根据鉴定报告可以看出该变更增加建造成本168320.8元，上诉人单方变更明显不合理，被上诉人虽然不认可变更但未能提供证据予以反驳，因此该部分变更价款也应计入上诉人应得工程款范围之内。故本案上诉人应得工程款应在一审法院已经查明的9087164.51元基础上增加车库争议区域A731753元、A6#、A7#基础层变更168320.8元，即上诉人应得工程为9987238.31元。二、一审法院认定被上诉人已付工程款为9092199.38元错误，在上诉人出具的收据与被上诉人的转账凭证数额不一致的情况下，应以相应的转账凭证为准，因此上诉人并未收到全部9092199.38元工程款，一审法院认定事实错误。经上诉人与被上诉人对账，在上诉人出具的收据与被上诉人转账凭证差额为83264元，被上诉人在一审中提交的证据三代扣电费数额与其在证据二中转款凭证与收据的差额解释不一致，被上诉人在一审中所解释的代扣款项也没有进一步提交证据予以证实，因此上诉人认为应当以实际的收款数额作为被上诉人已经支付工程款的依据。被上诉对差额解释为代扣电费等款项，经上诉人计算，仅代扣电费数额一项数额就达到93159元，与上诉人计算的差额83264元存在明显矛盾，由此可以看出被上诉人并未依据上诉人出具的收据支付工程款，被上诉人付款惯例系上诉人先出具收据后再进行付款，因此在收据与转款凭证不一致的情况下，应以其相应的转账凭证作为本案已支付工程款的依据，故本案被上诉人已付工程款中应减去83264元；同时，本案被上诉人自认已支付9463259.9元工程款（包含增加量毛石栓填充411359.52元），一审法院在计算被上诉人已付工程款时将其重复计算的40308元计入已支付工程款明显错误，超出被上诉人自认的事实，因此该40308元不应计算在被上诉人已付工程款范围之内，故本案被上诉人已付工程款应为8966798.38元。三、一审法院对于A6#、A7#、A10#闷土层及A6#、A7#庭院未予以计价错误，根据上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》，仅仅约定阁楼不计算建筑面积，因此对于争议部分中的闷土层、庭院应予以计价。本案上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》中第三条约定承包范围为单位工程涉及图纸内包含所有内容，在第四条第1项工程造价中特别注明阁楼不计算建筑面积，因此双方对于计算建筑面积并非没有约定。上诉人在收到施工图纸时，涉案闷土层、庭院均在图纸范围内，而合同中对于建筑面积的计算明确排除了阁楼，依据《民法典》第142条的规定，对涉案合同的解释应按照所使用的词句结合涉案合同中的第三条、第四条进行解释，即涉案工程除明确排除的阁楼外其他施工项目应计算建筑面积，故一审法院适用《建筑工程建筑面积计算规范》来解释双方之间的合同错误。另外，根据鉴定机构出具的说明可以看出，本案中闷土层、庭院设计与普通庭院、闷土层相比结构较为特殊，超出正常设计规范，根据鉴定报告上诉人施工的闷土层、庭院造价已经达1657722.40元，接近工程总价款的百分之二十，产生重大的建造成本，如该部分不予计价对上诉人来讲明显不公平。 祥运公司辩称，一、一审时所有的计算和结算均经过当庭对账，上诉人已经认可，不存在账目不清和重复计算的事实；二、由于所有的款项并不是完全靠转账支付，存在小额非直接通过转账支付的情况，所以一审判决认定以收据金额为准作为收到具体款项正确。三、一审判决把被上诉人施工部分由于证据问题已经认定为上诉人施工，上诉人对此不应当有任何异议。对于**施工部分，由于**正在服刑，已经告知上诉人可另行主张权利，不可能把**施工部分计入上诉人***施工。四、双方已经约定按图纸施工，凡是施工图纸当中有的不再另外计算，特别是没有约定的应当按照《建设工程建筑面积计算规范》的相关规定处理，双方约定阁楼不计算面积，对庭院、闷土层按计算规范的规定，不应计算面积。五、擅自变更部分如果存在被上诉人不知情的情况下上诉人应责任自负。六、对于40308元的问题，上诉人出具收到条，应当计入已经收到的工程款的款项，不存在重复计算的问题。综上所述，一审判决如果有错，只是错误的支持了消防水池的工程款，因为消防水池是图纸当中有的不应当单独计算。一审开庭时我方不同意进行司法鉴定，并多次重申如果上诉人一方坚持司法鉴定，如果鉴定的面积小于或者等于图纸的面积，被上诉人一方不承担鉴定费用，但结果是鉴定的面积小于图纸的面积，一审判决虽然认定被上诉人的观点，但却让被上诉人承担了8万元的鉴定费，我方坚持按图纸面积进行结算，实际是有利于上诉人的。对于上诉人没有完成施工的一部分我方自行找人完成的施工，一审法院没有支持，应该予以纠正。 州建公司未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款241.49万元（以司法鉴定结论为准），并支付利息（以司法鉴定结论为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月1日，州建公司作为承包方与作为发包方的祥运公司签订《建筑安装工程承包合同》，项目名称为东平佛山盛景住宅小区，约定：施工范围为单位工程设计图纸内包含所有内容（水电暖安装、外墙保温、外墙乳胶漆、外墙真石漆、外墙镶贴、门窗除外），工程名称为佛山盛景A6#、A7#、A10#楼，建筑面积8641㎡（该面积为预估面积，待工程竣工验收合格后据实结算，阁楼不计算面积），A6#、A7#楼工程单价为720元/㎡，A10#楼工程单价为710元/㎡，工程总造价617.6万元，还约定施工期间如因合同之外变更造成的工程量增减，增减部分据实结算。2017年5月30日，州建公司作为承包方与作为发包方的祥运公司签订《建筑安装工程承包合同》，项目名称为佛山盛景A区车库，施工范围为图纸设计车库土建（包含装饰装修）工程范围所有内容，工程名称为佛山盛景A区部分车库，建筑面积3823.94㎡（该面积为预估面积，待工程竣工验收合格后据实结算），工程单价为1100元/㎡，工程总造价4206334元，还约定施工期间如因合同之外变更造成的工程量增减，增减部分据实结算。2021年2月23日，州建公司出具施工证明，内容为：2016年11月1日、2017年5月30日原告借用东平县州城建筑安装有限责任公司资质与被告签订两份《建筑安装工程承包合同》，承包范围为佛山盛景住宅小区A6#、A7#、A11#号楼及其对应车库，上述工程由原告组织施工，原告为实际施工人，州建公司向原告收取管理费。原告收到被告祥运公司支付款项为：2017年5月5日收到150000元，2017年5月22日收到50000元，2017年5月10日收到50000元，2017年6月30日收到3804450元，2017年10月23日收到1038233.4元，2017年9月25日收到1977983.5元，2018年2月5日收到1449592元，2018年5月29日收到100000元，2019年2月2日收到560000元，2019年1月26日收到182,992元，2019年4月1日收到100000元。2020年10月8日，原告出具收据，内容为收到佛山盛景A区6、7、10号楼不锈钢护栏等工程款40308元。以上款项共计9503558.9元。被告认可已付工程款中包含增项部分工程款车库毛石栓填充411359.52元，应当从已付案涉工程款中扣除，即被告已支付工程款为9092199.38元。经原告申请，一审法院统一委托对原告完成工程进行了鉴定，结论为双方无争议部分为8771513.10元（包括外墙保温面积）。对于有争议部分，一审法院采信部分价款：BC区域价款161810元，消防水池价款为153841.41元。原告支出鉴定费用16万元。另根据双方约定外墙保温非原告施工，根据鉴定机构计算的该部分工程量及相应价款为：（38.18＋38.18）㎡×720元＋91.58㎡×710元=54979.20元＋65021.80元=120001元。另查明，被告祥运公司主张其向州建公司支付了原告应当向州建公司支付的案涉工程的管理费207646.68元，州建公司对此未提出异议。一审法院认为，被告祥运公司签订的《建筑安装工程承包合同》合同相对人为州建公司，原告在代理人栏后签字，但原告主张其与州建公司系挂靠关系，州建公司亦认可原告挂靠了州建公司进行了实际施工，由原告向州建公司交纳管理费，且州建公司认可祥运公司已代付管理费207646.68元。故原告就案涉工程与州建公司系挂靠关系，无论祥运公司对对挂靠关系是否知情，原告作为实际施工人在州建公司对原告主张案涉工程款无异议的情形下，原告作为实际施工人有***运公司主张工程款。案涉已施工工程双方无争议部分为8771513.10元（包括外墙保温的工程价款）。对于有争议部分，原告应得施工BC区域工程款161810元，消防水池工程款为153841.41元，计315651.41元，故原告现有证据证实其应得工程价款共计9087164.51元。而被告已支付9092199.38元；双方约定的工程单价为含税价，但原告为自然人，非税费缴纳主体，且无证据证实其已经实际缴纳，故相应的税款被告不应当向原告支付；另被告代支了原告应向州建公司支付的管理费，外墙保温系双方合同约定的甩项工程，均应当从工程款中扣除。故原告提交的主张被告应当向其支付工程款的证据不充分，其相应的诉求不应得到支持，其可待证据充分时再行主张。被告主张原告没有施工完毕，相应的工程由被告另找他人施工，也认可实际施工与图纸确实不一致，在此情形下，对原告施工的工程量鉴定并由此得出工程造价，是双方均应当举证证明的事实，故原告支出鉴定费用16万元，该费用双方应予以平均负担，祥运公司应当负担8万元。综上所述，原告诉求被告向其支付工程款所依据的证据不充分，其相应诉求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告***运房地产开发有限公司向原告***支付鉴定费80000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13060元，由原告***负担12628元，由被告***运房地产开发有限公司负担432元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交证据邮箱截图一份，***出具的情况说明一份，证实A6A7基础层砌体墙由青岛市设计研究院通过邮箱发送至被上诉人处，上诉人施工的A6A7基础层砌体墙存在变更，根据鉴定报告，被上诉人应向上诉人支付168320.8元的基础层砌体墙工程款。被上诉人州建公司的质证意见：对该证据有异议，1、一审时没有提交，不属于新证据，证人需要出庭作证。2、该证据只是证明了图纸变更或者设计变更的问题，但所有的图纸和设计均没有变更，上诉人主张变更的施工项目不存在，也没有三方签字的变更说明，如果出现变更的情况应该是设计院将变更方案交给被上诉人，被上诉人交给施工方。 二审查明，被上诉人主张A区车库一共1万多平方米，上诉人及案外人**均参与了施工，其二人施工范围分割的时候按照楼盘后面的后浇带划分的位置，上诉人辩称是后浇带向**的位置移位了，但是实际上没有移位。上诉人认可案外人**施工了A区车库的部分工程。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应支付车库争议部分A区域的工程款及数额；二、A6、A7号楼基础层是否存在变更，被上诉人是否应支付相应工程款；三、一审认定上诉人已收工程款数额是否正确；四、闷土层以及庭院是否应计算工程款。 关于被上诉人是否应支付车库争议部分A区域的工程款及数额问题。上诉人与被上诉人均认可案外人**施工了A区车库工程，双方争议的是**是否参与了鉴定报告中车库争议部分A区域的施工，因**在监狱服刑，实际情况暂无法查明，故一审法院告知其另行主张权利并无不当。双方在合同中约定车库建筑面积3823.94㎡，该面积为预估面积，待工程竣工验收合格后据实结算，因上诉人已申请鉴定机构对其施工的车库面积进行了鉴定，总面积为3202.24㎡（含双方争议面积），因此，被上诉人在相关材料中提到的3064.59㎡并不能充分证实是最终据实结算的面积。 关于A6、A7号楼基础层是否存在变更、被上诉人是否应支付相应工程款的问题。上诉人主张A6、A7基础层存在变更，但并未提供被上诉人方或监理、设计单位的相关手续等证据，且被上诉人并不认可存在变更的事实，故上诉人主张因变更增加的建造成本应计入工程款范围依据不足，本院不予支持。 关于一审认定上诉人已收工程款数额是否正确的问题。上诉人作为完全民事行为能力人应当知道出具收据的法律后果，因此，上诉人作为施工方出具的收据可以认定其已收到相关款项，一审法院以收据金额认定已收工程款数额并无不当。上诉人主张40308元重复计算证据不足，一审法院将40308元计入已付工程款正确，本院予以确认。 关于闷土层以及庭院是否应计算工程款的问题。双方于2016年11月1日签订的《建筑安装工程承包合同》约定了建筑面积及单价，应认定为合同约定的工程造价计算方式为按照建筑面积计算。因双方并未约定庭院、闷土层是否计算面积，而鉴定机构在鉴定意见中阐述依据《建筑工程建筑面积计算规范》规定，案涉图纸中的闷土层、庭院均不应计算面积，故在双方未作明确约定的情况下，一审法院按照《建筑工程建筑面积计算规范》认定庭院、闷土层不计入建筑面积依法有据。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26120元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　乐 二〇二二年三月二十五日 书记员　　苏倩煜