***、山东隆腾建筑安装有限公司劳动争议民事一审民事判决书

山东省东平县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0923民初4427号

原告：***，男，1962年2月28日生，汉族，居民，住山东省东平县。

委托诉讼代理人：张兴振（原告之子），男，1984年10月10日出生，汉族，居民，住沙河。

委托诉讼代理人：苏金玲，山东齐鲁律师事务所律师。

被告：山东隆腾建筑安装有限公司，住所地：山东省泰安市东平县东平街道四海城转盘东50米北侧。

统一社会信用代码：91370923734708358N。

法定代表人：常庆学，经理。

委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。

原告***与被告山东隆腾建筑安装有限公司（以下简称隆腾公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张兴振、苏金玲，被告隆腾公司的委托诉讼代理人袁吉祥均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：请求判决被告向原告支付各项损失合计228,260.60元，具体为：停工留薪期工资108,000元、住院伙食补助费3900元、营养费4500元、住院期间护理费27,604.59元、出院后护理费12,344.01元、一次伤残就业补助金69,132元、交通食宿费2000元、鉴定费780元，后增加一次性伤残补助金81,000元、一次性工伤医疗补助金40,327元。事实和理由：原告于2020年9月期间入职被告处，在被告承建的“御景华庭”项目工地从事木工工作，月工资9000元，于每月15日发放，被告未能按照原告实发工资标准缴纳工伤保险。2020年11月17日施工过程中不慎跌落摔伤，经东平县人民医院诊断为耻骨骨折、骶骨骨折、肋骨骨折、肋骨骨折并肺挫伤、左尺桡骨远端骨折等，在东平县人民医院住院39天，住院期间由其子张兴振及妻子黄某实际护理，出院后由其子张兴振实际护理。经东平县人力资源和社会保障局出具泰工伤东决字[2020]第110字《认定工伤决定书》，予以认定为工伤。经泰安市劳动能力鉴定委员会出具泰劳伤鉴字【2021】435号初次鉴定结论通知书，认定原告劳动功能障碍程度为玖级，经济南济阳司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告伤后护理期为60天，建议住院期间2人护理、出院后1人护理；伤后营养期限为90天。事故发生后，被告未向原告支付任何赔偿、补偿，原告曾向东平县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，但该委在事实认定及法律适用上均存在严重错误。

隆腾公司辩称，1、被告对原告陈述的入职时间、遭受工伤事故的时间、工伤认定及劳动能力鉴定的事实没有异议。原告陈述的月工资9000元与事实不符，原告受伤前的月平均工资5410元。泰安市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论证实，原告劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。2、被告于2020年6月份就涉案建设项目在东平县社会保险事业中心参保工伤保险并按照规定缴纳了工伤保险费，保险开始时间为2020年6月28日，保险结束时间为2023年6月27日。2020年9月21日为原告增员为按建设项目参加工伤保险人员，原告的伤害事故发生在工伤保险期间内。因此，依据《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇的规定，原告所主张的住院伙食补助费应当由社保基金支付，具体支付标准与数额由社保中心核定，原告要求被原告支付缺乏法律依据，违背《工伤保险条例》的规定。因被告为原告参加的工伤保险为以建设项目为单位参保，并非按用人单位参保，并且原告系被告不固定工作人员，也就是农民工，所以，被告无法按照原告的实发工资缴纳工伤保险。因此，原告在诉状中所称被告未按照原告实发工资缴纳工伤保险与国家的相关规定相矛盾。3、原告要求被原告支付停工留薪期工资108,000元缺乏事实及法律依据，首先，原告在东平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时主张10,800元，经仲裁庭释明后，仍然坚持主张10,800元，被告当庭同意按照原告主张的数额支付。综上，即使原告依法应享受的停工留薪期工资超过10,800元，原告放弃停工留薪期工资的其余部分不违反法律规定。在本案中，原告变更该项诉求的数额违反诚实信用原则，且其要求增加的部分未经劳动仲裁，违反劳动争议前置程序，本案不应予以审理。其次，结合原告的伤情，依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期不应当超过6个月。如果停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向用人单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。就本案，原告没有向被告提出过延长停工留薪期的书面申请。综上，原告主张的停工留薪期工资明显过高。原告主张的营养费、鉴定费不属于工伤保险待遇支付范围，不应当得到支持。4、原告主张的住院期间护理费明显过高，原告在东平县人民医院住院39天，病历长期医嘱显示为“Ⅱ级护理”，证实原告为生活部分自理的患者，根据《工伤保险条例》规定的生活部分不能自理的护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，2019年度山东省职工平均月工资5761元，原告住院期间护理费应当为3099元(5761÷21.75×39×30%)，因此，原告主张的住院期间护理费过高。5、原告主张的出院后护理费没有法律及事实依据。依据原告的劳动能力鉴定结论，原告劳动能力功能障碍为九级，无生活自理障碍。根据《工伤保险》第三十四条的规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”因此原告出院后确需生活护理的，必须经劳动能力鉴定委员会确认，且护理费应当由社保基金支付，不应当由被告支付。6、原告主张的一次性伤残就业补助金超过法定标准，依据《山东省实施工伤保险条例的办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性伤残就业补助金，标准为九级为12个月工资。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付。原被告双方于2021年9月2日解除劳动合同，届时原告距离退休年龄不足1年，因此原告应当享受的一次性伤残就业补助金数额为其主张数额的10%，即6913.20元。综上，被告同意支付原告停工留薪期工资10,800元、住院期间护理费3099元、一次性伤残就业补助金6913.20元，原告的其他诉讼请求不应当支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。当事人对原告提交的东平县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字［2021］208号仲裁裁决书、东平县人力资源和社会保障局泰工伤东决字［2021］第110号认定工伤决定书复、泰安市劳动能力鉴定委员会泰劳伤鉴字［2021］435号初次鉴定结论通知书、按建设项目参加工伤保险人员（增减）申报表、中国农业银行股份有限公司东平支行交易明细、中国银行交易流水明细清单（张兴振）、个人所得税纳税记录（张兴振），泰安市社会保险缴费明细（张兴振），被告提交的与原告签订的劳动合同、工伤保险参保凭证、社会保险基金专用票据、按照建设项目参加工伤保险人员增员申报表、原告的工资发放记录、中国农业银行东平县支行支付凭证、原被告2021年9月2日签订的解除劳动合同协议书均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交东平县人民医院住院病案首页复印件，证明原告因耻骨、肋骨等骨折于2020年11月17日至2020年12月26日在东平县人民医院住院治疗，实际住院39天；被告对病历的真实性有异议，认为该病历系复印件并且仅为首页，属于不完整的证据，无法证明原告受伤后住院治疗的客观情况及恢复情况，原告应提交完整的住院病历及相应的诊断证明，对住院天数无异议；经审查，本院认为原告仅提供了病案首页，属于不完整病历资料，本院依法不予采信，但被告对原告住院治疗39天无异议，本院依法予以确认。2、原告提交济南济阳司法鉴定所出具的济南济阳司鉴所［2021］临鉴字第402号司法鉴定意见书及鉴定费发票（780元），证明原告伤后护理期为60天，住院期间2人护理、出院后1人护理，伤后营养期限为90天，原告支付鉴定费780元；被告对该证据的真实性及关联性均有异议，认为首先该鉴定意见书是原告单方委托，被告没有参与委托，更没有参与鉴定过程，所以对其真实性有异议，其次本案系确认工伤保险待遇的劳动争议，应当适用工伤保险条例，原告所主张的各项诉讼请求，应当属于工伤保险待遇范围之内，根据工伤保险条例第30条、34条的规定，原告自从被劳动能力鉴定委员会对其劳动能力障碍鉴定作出后，如果原告确需生活护理的，应当由劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，不应当由司法鉴定所鉴定，另外即使需要生活护理费，也应当由社保基金支付，不应当由被告支付，所以该鉴定意见书与本案不具有关联性；经审查，本院认为该鉴定意见书系原告向本院提起诉讼前单方委托济南济阳司法鉴定所形成且被告对其真实性不予认可，因此本院依法不予采信，原告支出的鉴定费由其自行承担。3、原告提交的带工组长张某出具的证明，证明原告工作期间每月9000元，工作期间按照5000元／月发放，多出的部分待工人离职以后继续发放，直到结清全部工资为止；被告对张某出具证明真实性有异议，认为根据证据规定，该证明仅能视为张某的个人陈述，因张某并未出庭，无法核实证明签名的真实性，另外该证明中叙述的内容与被告工资发放的客观事实不相符，不能证明原告的工资为9000元／月；经审查，本院认为证人张某未出庭接受询问且被告对其证言真实性有异议，本院无法确认证言的真实性，因此本院依法对张某出具的证言不予采信。4、原告提交扣发工资证明，证明原告之子张兴振系泰安某有限公司设备部经理，2020年11月17日至2021年1月16日期间因照顾其父亲***而请假,请假期间单位对其扣发工资，张兴振在事故发生前12个月（工作时间为2019年11月至2020年10月，对应工资发放时间为2020年3月19日至2021年1月25日）期间月平均工资12784.89元，应当由被告按照月平均工资标准支付护理费；被告认为扣发工资证明并没有出具人签名，不符合单位证明的形式要件，无法证明其真实性，该证明与原告提供的银行流水及个人所得税纳税记录不相符，无法核实其真实性；经审查，本院认为原告提交的扣发工资证明无经办人签字，不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。5、原告提交山东省增值税普通发票原件、收据一组，证明原告住院及家属陪护期间产生大量的交通食宿费用，主张交通食宿费2000元；被告对食宿费中餐卡消费真实性有异议，上面并没有缴款人，与本案无关联性，发票号72338523、96858973号发票上面没有购买方的名称，与本案无关联性，其余票据均无法证明与本案有关联性，据原告个人陈述该费用是家属陪护期间产生的费用，但无相关证据证明与原告住院有关联性，被告不予认可，另外根据《工伤保险条例》第三十条第4款的规定，工伤职工到统筹地区以外所需的食宿费从工伤保险基金支付，结合本案原告在东平县人民医院住院的事实，其并未到统筹地区以外就医，所以无需交通和食宿费，即使存在也应当由社保基金支付；经审查，本院认为根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤期间的住院伙食补助费从工伤保险基金支付，同时原告提交的上述票据无法证明与本案具有关联性，不符合证据的形式要件，因此本院依法不予采信。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，院认定事实如下：原告自2020年9份入职被告公司，在被告承建的御景华庭项目工地从事木工工作。2020年11月17日在工作期间受伤，原告***受伤后，在东平县人民医院住院治疗39天，被诊断为耻骨骨折、骶骨骨折、肋骨骨折、肋骨骨折、肺挫伤、尺骨远端骨折伴桡骨远端骨折等。2020年12月31日由东平县人力资源和社会保障局出具泰工伤东决字[2020]第110号认定工伤决定书认定为工伤；2021年5月14日经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定出具泰劳伤鉴字[2021]435号初次鉴定结论通知书鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。被告隆腾公司为原告***加入了工伤保险统筹。原告***受伤前的平均工资为5715元。2021年9月2日原被告双方协商解除劳动合同。

另查明，2019年度山东省职工平均月工资为5761元。

本院认为，关于原告主张的停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。本案中原告受伤时间为2020年11月17日，泰安市劳动能力鉴定委员会认定原告构成九级伤残的时间为2021年5月14日，因此被告应按照原告受伤前月平均工资5715元向原告支付6个月的停工留薪期工资共计34,290元（5715元/月×6月）；关于原告主张的住院伙食补助费3900元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，应当由工伤保险基金支付，被告已为原告交纳了工伤保险，原告向被告主张该项费用无法律依据，本院依法不予支持；关于原告主张的营养费4500元，因原告属于工伤，应参照《工伤保险条例》的规定处理，本院依法不予支持；关于原告主张的住院期间护理费27,604.59元，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，本案中，原告住院期间被告未派人进行护理，因此被告应向原告支付住院期间的护理费用，原告虽主张住院期间两人护理的费用但并未提供住院期间需两人护理的医嘱，同时结合原告的受伤程度，将原告住院期间的护理人数确定为一人，原告虽主张住院期间其子张兴振对其进行护理，但提供的中国银行交易流水明细中并未显示工资扣发的情况，因此按照《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，原告住院期间护理人员的护理费标准为山东省2019年度职工月平均工资5761元的30%，因此原告住院期间的护理费为3099.02元（5761元/月÷21.75天×39天×30%）；关于原告主张的出院后护理费，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残登记并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，本案中原告的伤情经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定无生活自理障碍，因此原告向被告主张该项费用，本院依法不予支持；关于原告主张的一次性伤残就业补助金69,132元，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，《山东省实施工伤保险条例的办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性伤残就业补助金，标准为九级为12个月工资。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付。本案原告生于1962年2月28日，原被告协商解除劳动合同为2021年9月2日，此时距原告达法定退休年龄不足一年，因此被告应向原告支付的一次性伤残就业补助金为6913.20元（5761元/月×12月×10%）；关于原告主张的交通食宿费2000元，本院依据《工伤保险条例》的有关规定，依法不予支持；关于原告主张的鉴定费，是原告单方自行委托鉴定机构鉴定而支出的，因原告属于工伤，故鉴定意见书不被法院采信，应由其自行承担，本院亦依法不予支持；关于原告在向本院提起诉讼时新增加的诉讼请求即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金与在仲裁时的劳动争议具有不可分性，本院应当合并审理，该两项费用应由工伤保险基金支付但已由被告在社保部门领取，数额分别为31,109.40元、43,695.19元，被告领取的上述费用应当交付给原告，对原告主张的超出上述数额部分，原告认为有异议时，原告可向社保部门另行主张权利。

据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》(法释[2001]14号）第十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十一条第三款、第十二条第一款的规定，判决如下：

一、被告山东隆腾建筑安装有限公司向原告***支付停工留薪期工资34,290元、住院期间护理费3099.02元、一次性伤残就业补助金为6913.20元、一次性伤残补助金31,109.40元、一次性工伤医疗补助金43,695.19元，共计119,106.81元；

二、驳回原告***的其它诉讼请求。

上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：6228××××8566，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告山东隆腾建筑安装有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　李道广

二〇二一年十一月二十四日

书记员　　瞿园园